裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴字第3917號民事判決
裁判日期：民國101年07月27日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決100年度訴字第3917號原告 藍郭春花 訴訟代理人 陳守文 律師被告 簡銀來 訴訟代理人 粘舜權 律師
鍾欣惠 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國101年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有如附表一所示不動產所登記如附表二之最高限額抵押權予以塗銷。
本院一百年度司執字第六六三五七號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查本件原告起訴時，其訴之聲明第一項原為「被告應將如附表一所示不動產於如附表二所為之抵押權設定登記予以塗銷。」，惟其於起訴狀附表二關於抵押權設定之收件日期、機關及文號該欄係記載「民國90年臺北市萬華地政事務所萬華字第072230號」；然經本院依職權調閱上開抵押權設定申請書等資料，應係臺北市建成地政事務所90年收件萬華字第072230號，有臺北市建成地政事務所100年9月30日北市建地三字第10031426700號函暨所附該所90年收件萬華字第7223號土地登記申請書影本在卷可參（見本院卷第33至43頁），原告上開訴狀顯有誤繕，此業據原告於101年4月13日言詞辯論期日當庭更正附表二該欄之記載為：「民國90年臺北市建成地政事務所萬華字第072230號」（見本院卷第117頁），核原告此部分所為僅屬聲明之更正補充，核先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠如附表一所示之房地（下稱系爭不動產）為其所有，訴外人
藍振益 僅為其配偶，而藍振益前於95年間即罹患「老年癡呆」症及胃癌，並自96年間陸續住院治療、安養而不能理事，直至100年7月22日死亡，然在此期間，原告除未知悉上開抵押權設定之情事外，亦從未聽聞有何積欠被告金錢乙事，更未聽聞被告有任何因藍振益積欠被告金錢而登門求償之舉情，是藍振益是否確有積欠被告111萬元本票債務，實不無可疑。況原告並不知悉系爭不動產已經設定如附表二所示之抵押權予被告，且其亦未同意將系爭不動產設定不動產抵押權予被告，是兩造就系爭不動產既無設定抵押權之合意，則系爭不動產所有權現經被告登記為抵押權人，自有妨害及侵害原告系爭不動產所有權之情。
㈡被告雖稱藍振益於90年6月19日向被告借款100萬元，並由
被告開立2張面額分別為22萬元，票號AD0000000，及49萬5,000元，票號AD0000000之支票交付藍振益兌現，其餘28萬5,000元之部分以現金交付，而藍振益及原告並於次日即90年6月20日開立借據交付被告收執，同時借據上並載明由原告提供所有系爭不動產設定抵押權予被告云云。惟原告否認曾於上開借據上簽章，亦未授權予包括藍振益在內之任何人為原告開立該等借據，又原告並否認該借據上所蓋原告印文之真正，是被告既主張該借據為原告所開立，自應就此有利被告之事項負舉證之責。
㈢又系爭不動產雖於90年6月11日以被告為權利人、原告為義
務人，以藍振益為債務人申辦最高限額抵押權設定登記在案，惟原告否認與被告合意就系爭不動產設定抵押權，又關於本件土地登記申請書上雖載明訴外人 周雨瑭 為原告之代理人，由其代理為原告辦理抵押權設定登記之申請，然原告並不認識周雨瑭，更否認曾授權其為原告與被告辦理土地登記申請，故周雨瑭為原告代理就系爭不動產設定抵押權，自屬無權代理之行為，依民法第170條第1項之規定，該抵押權之設定行為對原告應不生效力，則兩造於90年6月11日所為之最高限額抵押權設定係屬自始即為無效之法律行為。再系爭不動產辦理抵押權設定契約書所附原告之臺北市萬華區第一戶政事務所90年6月1日之印鑑證明乃係原告於購買房屋時所申辦，並非原告專為辦理系爭不動產抵押權設定而提出交付他人之用，而原告之印鑑章及印鑑證明係於原告不知情且未授權之下，為藍振益所蓋並交付予周雨瑭辦理抵押權登記之使用，故該抵押權設定登記之行為係屬無權代理之行為，對於原告自不能發生效力。是原告既未以所有之系爭不動產設定最高限額抵押權予被告，以擔保藍振益向被告之借款債務，故系爭房地抵押權之設定應屬無效，而原告請求被告應將系爭房地之抵押權設定登記予以塗銷自屬有據。
㈣再被告對於藍振益並無借款債權存在：
⒈被告對於藍振益並無原證1所示之15紙本票之票款債權存在
。蓋該等本票之發票人實為三福全儀器有限公司，而藍振益僅為該公司之董事兼法定代理人，且觀該等本票上除簽有三福全公司名稱及法定代理人藍振益之姓名外，另蓋有該公司大小印鑑章，是依一般觀念，應認藍振益僅係以三福全公司法定代理人之身分代表三福全公司簽發上開本票，是藍振益本人自無庸負該票據之責，而本件抵押權所擔保之債務既為藍振益對被告之債務，而非三福全公司對被告之上開本票債務，則兩造間自無抵押債務可言，是鈞院100年度司執字第66357號執行程序自應予撤銷。退步言之，縱認藍振益應為該等本票負發票人之責，惟依該等本票到期日之記載日期觀之，其最近之一張本票係95年5月30日，則本件抵押權所擔保之本票債務請求權最遲已於98年5月29日因被告不行使而消滅，而原告既為藍振益之繼承人，自亦可就藍振益之上開本票債務對被告主張時效抗辯。
⒉又被告對於藍振益亦無被證2所示借據之借款債權存在。蓋
藍振益從未由被告處取得28萬5,000元之現金，而被告稱有交付其該款項，自應就交付之事實負舉證之責。又藍振益亦從未領取票號AD0000000，金額為22萬元之支票，蓋此觀該張支票之背面領款人係載明由訴外人 簡銀達 所提示兌領即明，又佐以被告之會計人員 陳月琴 之帳冊紀錄觀之，簡銀達與被告間既有資金往來之情況，是該票號AD0000000，金額為22萬元之支票顯係被告開立予簡銀達之票據，而與藍振益無涉，則藍振益既從未取得現金28萬5,000元及票號AD000000
0之22萬元支票，被告對藍振益自無借款債權存在。㈤綜上，兩造既無設定如附表二所示之抵押權之合意，且被告
對於藍振益亦無抵押債權存在，則系爭不動產所有權現被告登記為抵押權人，自有妨害及侵害原告系爭不動產所有權，被告應依民法第184條第1項、第213條第1項、第767條第1項規定塗銷如附表二所示之抵押權設定登記以回復原狀、除去侵害之責，又兩造間既無設定系爭抵押權之合意，則原告對被告自無本件抵押債務可言，且被告對於債務人藍振益亦無抵押債權存在，是本件原告請求塗銷如附表二所示之抵押權設定登記，並請求撤銷鈞院100年度司執字第66357號對系爭不動產所為之強制執行程序，應屬有理等語。
㈥並聲明：⒈被告應將系爭不動產於如附表二所為之抵押權設
定登記予以塗銷。⒉鈞院100年度司執字第66357號強制執行事件，就系爭不動產所為之強制執行程序應予以撤銷。
二、被告則以：㈠訴外人藍振益於90年6月19日向被告借款100萬元，並由被
告分別簽發2張面額為22萬元及49萬5,000元之支票，（票據號碼:AD0000000、AD0000000），交付藍振益兌現，而其餘之28萬5,000元部分則以現金交付。又藍振益與原告並於次日開立借據交付被告收執，該借據上並載明由原告提供其所有之系爭不動產設定抵押權於被告，同時有同意人即原告之簽章。又依該借據所載，雙方約定於91年6月19日清償借款，且為擔保償還資力，藍振益另簽發面額100萬、號碼為PA0000000號之支票乙紙以供擔保。又原告並將其所有之系爭不動產設定抵押權予被告。詎清償期屆至後，藍振益均未償還借款，幾經催討仍未返還。嗣於92年12月19日藍振益與被告進行協商，約定將前開借款金額加上屆期未支付所生之遲延利息與違約金，另簽發15紙本票，面額合計111萬元分期攤還上開借款。未料，藍振益於本票到期後仍未依約清償上開借款。是原告主張藍振益未與被告借款之情與事實不符，其與藍振益間之消費借貸之法律關係確實存在。
㈡原告另稱上開15張本票係以三福全儀器有限公司為發票人，
藍振益僅係以三福全儀器有限公司法定代理人名義簽發本票云云，惟查，該等本票之發票人簽名格式係以藍振益簽名在前、三福全儀器有限公司填寫在後，且分別寫在發票人之欄位之格式，故該等本票自係以藍振益與三福全公司為共同發票人為是，而倘該等本票其僅係以三福全儀器有限公司為發票人，則通常將以三福全儀器有限公司之名稱書寫在前，法定代理人之簽名緊接其後，甚至會寫上負責人字樣始是，故本件發票人填寫方式與此社會交易習慣不同，是藍振益絕非僅以法定代理人身分簽名。
㈢又原告再稱被告之請求權已罹於時效消滅云云。惟查，消費
借貸請求權時效依民法第125條規定為15年，本件既為消費借貸之法律關係，故時效並未消滅。至原告主張15張本票皆罹於時效云云，惟依民法第145條第1項之規定，被告仍得就該抵押物取償，是原告該等主張顯有誤會等語茲為抗辯。㈣並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭不動產為原告所有。訴外人藍振益為原告之夫，已於10
0年7月22日過世，藍振益為三福全儀器有限公司之股東兼董事，原告為三福全儀器有限公司之股東。
㈡系爭不動產前於90年6月11日以被告為權利人即債權人、原
告為義務人，藍振益為債務人，申辦最高限額抵押權設定登記，設定契約書上載擔保權利總金額為120萬元，權利存續期間自90年6月8日起至100年6月7日止等內容，而經於同日辦畢抵押權設定登記。
㈢辦理上開抵押權設定登記時所附原告之臺北市萬華區第一戶
政事務所90年6月1日之印鑑證明，為原告於該日至該戶政事務所所辦理。
㈣藍振益有領取文山電機工業股份有限公司所簽發票號AD0000
000號支票之票款49萬5,000元。㈤被告持有三福全儀器有限公司、藍振益所簽名之系爭本票15張。
四、原告主張其並未同意將所有之系爭不動產設定抵押權予被告，亦未與被告約定就藍振益所負債務提供系爭房地為擔保，系爭借據及設定契約書上之原告之印文及印鑑證明均係遭偽造及盜用，原告與被告間並無設定系爭抵押權之合意存在等情，既為被告所否認，並以前揭前詞置辯，是本件所應審究之爭點為：㈠原告是否曾為擔保其夫藍振益向被告之借款債務，而以其所有之系爭房地設定最高限額抵押權予被告？㈡系爭抵押權所擔保之借款債權是否存在？如有，借款金額若干？㈢原告依強制執行法第14條第2項之規定提起本訴，請求撤銷系爭強制執行程序是否有理由？茲分述如下：
㈠關於兩造有無合意設定系爭抵押權方面：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任，有最高法院90年度台上2308號判決可參。又契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任，亦有最高法院37年上字第8816號判例可資參照。亦即如當事人承認印章真正，而僅否認係其本人或代理人所蓋時，按諸舉證責任分配之原則，應由為爭執之當事人負舉證之責，此有最高法院51年台上字第3017號判例意旨可明。
⒉本件原告主張系爭不動產關於系爭抵押權設定申請書、設定
契約書所附原告之印鑑證明乃係原告於購買房屋時就已經申辦，並非專為辦理系爭抵押權設定而提出交付他人之用，其上原告之印鑑印文，即為藍振益所蓋，交付予周雨瑭辦理抵押權登記之用，故該抵押權設定登記之行為係屬無權代理之行為，對於原告自不能發生效力等情，則為被告所否認。查系爭抵押權係以原告之印鑑章蓋用於土地登記申請書及抵押權設定契約書，並提供印鑑證明以辦理登記，有臺北市建成地政事務所100年9月30日北市建地三字第10031426700號函暨所附上開文件影本在卷（見本院卷第33至43頁），原告既承認系爭不動產於設定系爭抵押權時之申請書及設定契約書所蓋其印章為真正，則就其爭執該印鑑章非其本人或由其授權藍振益使用之事實，自應負舉證之責。
⒊原告雖辯稱設定系爭抵押權所附之印鑑證明為其購買房子時
已經申辦，並非為辦理登記系爭抵押權而申辦使用云云。然辦理系爭抵押權設定時所附原告之臺北市萬華區第一戶政事務所90年6月1日印鑑證明，確為原告本人於90年6月1日至臺北市萬華區第一戶政事務所申辦印鑑登記及印鑑證明1份，有臺北市萬華區戶政事務所101年3月5日北市萬戶資字第10130134800號函文暨所附印鑑登記證明申請書可證（見本院卷第98至100頁），且為兩造所不爭執，核其申請時間與本件辦理抵押權設定登記之時間即90年6月11日僅相隔數日，原告雖辯稱該印鑑證明係購買房屋時已經申辦云云，然原告係於63年10月22日購買系爭不動產，並於64年2月24日辦理所有權登記乙節，有系爭不動產之土地及建物謄本在卷可稽（見本院卷第51至54頁），是申辦印鑑證明與原告購買系爭不動產之時間反相距數十年，是原告辯稱該印鑑證明係購買房屋時即已申辦云云，顯不可採，原告空言主張並未同意設定系爭抵押權，卻無法說明為何於90年6月1日至戶政事務所辦理系爭印鑑登記及申請印鑑證明，且提供印鑑證明及印鑑章予藍振益，其空言遭藍振益盜用，即非可採。
⒋再查，證人即代辦本件抵押設定之代書周雨瑭證稱：其辦理
系爭抵押權設定時，需要所有權狀、所有權人印鑑證明書、債務人和義務人的身分資料、印鑑章和印章，其當時並未與原告聯絡，其是依據辦理登記所須之文件辦理抵押設定，本件是簡銀來和藍振益委託其處理，其記得被告和藍振益談到借款金額加總起來是100萬元，所以以實際借款的金額去加兩成辦理抵押權設定。而辦理抵押權設定之文件上原告之印鑑章、印鑑證明及戶口名簿都是藍振益給的等語（見本院卷第114頁至116頁反面），然觀之證人周雨瑭之前開證述，僅能證明原告並未於證人周雨瑭面前親自簽立抵押權設定契約書，尚不能遽予認定該契約書上之印文係遭藍振益所盜蓋後交以周雨瑭使用。 況矧 之印鑑章、印鑑證明及土地所有權狀乃極重要之私人財物，且不必然放置同一處所，原告與藍振益縱有夫妻身份，亦無從證明必然有偷竊之事實。又土地、建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章等重要文件，為辦理抵押借款所必需，非辦理一般事項所須具備之文件資料。原告之印鑑證明、印章及不動產所有權狀既辦理不動產所有權移轉登記必需之重要物件，縱原告並非自行辦理抵押借款之手續，然倘原告係將上開文件交付其配偶藍振益使用，依客觀情形判斷，亦已足使第三人信原告對藍振益授以代理權以抵押借款，而有表見代理之情形，依民法第169條前段規定，原告亦應負授權人之責任。雖原告復主張其並未以書面授權證人周雨瑭就系爭不動產辦理系爭最高限額抵押權，是證人周雨瑭就此部分所為係屬無權代理云云，惟查，證人周雨瑭係執業代書，為兩造所不爭執，其受委任辦理抵押權設定登記，為其業務範圍，系爭抵押權設定登記僅須檢附土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章，即可辦妥登記，非謂該部分之授權需以書面為必要，故原告此部分之主張，亦屬無據。
⒌綜上，原告所提出之證據均無由證明原告之印鑑及印鑑證明
係遭藍振益盜蓋、盜用而辦理設定抵押權於被告之事實，依首揭說明，原告上開主張，尚難認為實在。
㈡關於系爭抵押權所擔保債權是否存在方面：
⒈按最高限額抵押權，乃係指所有人提供抵押物與債權人訂立
在一定金額之限度內，本於一定範圍內法律關係，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約。是如債務人否認先已有債權存在或抵押權設定後曾有債權發生，自應由債權人就其債權存在及發生之對其有利之積極事實負舉證責任。本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並否認被告有貸與100萬元款項予原告之夫藍振益之事實，依前開規定，自應由被告就系爭最高限額抵押權所擔保債權存在之事實負舉證責任，亦即被告應就藍振益與被告間有債權存在及交付借貸金錢等積極事實負舉證之責。
⒉復按最高限額抵押契約存續期間者，其期間雖未屆滿，然若
其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院著有83年台上字第1055號判例足資參照。而抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（見最高法院72年台上字第2432號判例、85年度台上字第3105號判決）。而依本件抵押權設定契約書（見本院卷第33至43頁）所示，被告就原告所有系爭不動產上，所設定登記系爭12
0萬元之最高限額抵押權，登記義務人為原告，債務人為藍振益等，權利存續期間為90年6月8日至100年6月7日止，是系爭抵押權所擔保之債權應僅限於藍振益與被告間之債權。
⒊被告辯稱原告之夫藍振益於90年6月19日向伊借款100萬元
，經伊簽發2張面額為22萬元及49萬5,000元，票據號碼分別為AD0000000、AD0000000號之支票交藍振益兌現，而其餘之28萬5,000元部分則係之前以現金交付等語，並提出借據乙紙、支票兩張為證（見本院卷第86頁、第103至104頁）。然查系爭借據上係記載：「本人藍振益於90年6月20日向簡銀來借新臺幣100萬元正言明91年6月19日償還，期限
1年並提供同意人藍郭春花不動產座落長順街14巷29弄10號
4樓，基○○○區○○段○○段○○○○號抵押設定在案（90萬華字第072230號），屆期未還、遲延利息、違約金另計付債償債權人外，並同意設定在案之不動產任其處分，恐口無憑，特立此據，另開立100萬元之彰銀-雙園分行支票，票號：PA0000000、日期91.6.19給簡銀來先生，作為憑付之保證。」等語，有該借據影本在卷可參（見本院卷第61頁），觀諸系爭借據上雖記載藍振益向被告借款，卻未載明藍振益確已收迄100萬元之款項，而未有借款已交付之事實記載，實不足以證明被告確已將借貸金額交付予藍振益之事實。再者，被告雖辯稱依該借據所載，其與藍振益約定於91年6月19日清償借款，且為擔保還款，藍振益另有簽發面額為10
0萬元、票號為PA0000000號之支票乙紙（下稱系爭100萬元支票）以供擔保，並提出系爭100萬元支票原本為憑（見卷後證物袋）。然系爭100萬元支票之原本，收款人處有以藍色原子筆手寫記載「文山電機工業（股）公司」，而與被告提出系爭借據原本（置於卷內證物袋）背面所複印之系爭
100萬元支票影本未載有收款人乙節不符。且被告復稱：系爭借據係藍振益先行繕打、蓋印後所交付，借據上關於「彰銀-雙園分行支票，票號：PA0000000、日期91.6.19」之藍色原子筆手寫筆跡亦為藍振益之筆跡，系爭100萬元支票是其借給被告100萬元後，藍振益所開立的，是在簽借據時交付的，系爭100萬元上均已記載完成，抬頭「文山電機工業（股）公司」是藍振益寫的，因為其借給藍振益的錢，都是開文山電機公司的票，這是當時其要求藍振益寫的，拿到系爭100萬元支票後，有無影印留存則不清楚等語（見本院卷第110至112頁），是系爭借據原本倘若為藍振益與系爭
100萬元支票一同交付給被告，並經藍振益應被告之要求記載以文山電機工業股份有限公司為收款人，則為何會於系爭借據原本該紙背面，另複印未載有收款人之系爭100萬元支票於上，則該系爭借據之真實性即有可疑。是揆諸前揭說明，尚難認被告就前開100萬元之借款合意及借款交付事實已盡舉證責任。
⒋又被告雖稱就此100萬元借款中之28萬5,000元係以現金交
付，然除上開借據外，並未提出其他憑證，且於本院訊問時稱：因為藍振益常常來借款，最後要求是否可以借100萬元，其表示要有一個保障，藍振益就提供系爭不動產設定抵押以保障。兩張支票是設定抵押後開給藍振益的，但之前藍振益還有欠部分的錢，是用現金交付，實際金額不記得，之後就是用開兩張支票的方式，把整數湊足100萬元等語（見本院卷第109至110頁），是被告就此部分現金交付之時間、數額，或者交付之金錢究竟是否即系爭借款等各節，均不明瞭，已難信採。另被告所稱其餘款項，係於簽立借據之90年
6月20日該日，交付票據號碼分別為AD0000000、AD000000
0號之2張支票予藍振益，然上開支票2張，均為訴外人文山電機工業股份有限公司（負責人 簡周宿黃 為被告之妻）所簽發，面額分別為49萬5,000元、22萬元，有該兩張支票及退票理由單各1張在卷足佐（見本院卷第103至104頁），而票據號碼AD0000000號該張支票雖係由藍振益至臺灣銀行新店分行親自領取，惟被告既非上開2張支票之發票人，亦無在支票上背書，自無從以各該2張支票為其與藍振益間系爭借款之證明，且系爭抵押權所擔保之債權既僅限於藍振益與被告間之債權，而消費借貸為要物契約，須因金錢或其他代替物之交付而生效力，而票據則為文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，原則上尚難因執有票據，即得證明其所主張之原因關係為存在。
⒌而被告雖辯稱依據證人陳月琴所記載之記事本，其上已記載
藍振益借款100萬元，以及證人陳月琴之證述，均足證被告確已將借款交付藍振益云云。惟查：證人陳月琴於本院審理時證稱：其從90年至今都在文山電機工業股份有限公司擔任會計，被告為該公司實際負責人，其為被告之弟媳，記事本這是公司在廠商支付貨款簽收用，其內關於記載日期、票號、客戶、金額等字，都是其所寫的。而被證一中橘色螢光處即該2張支票票號、客戶三福全、金額、借款合計100萬元、91年6月19日、PA0000000、100萬元亦為其所記載，但藍振益、90.6.20則是藍振益來拿支票時當場簽的。因為被告說藍振益找被告借款，所以先開公司票給藍振益。其當時有問被告說這兩張支票的款項加起來不是100萬元，被告則說因為有其他的款項已經用現金支付了，但以現金交付這部分其並沒有目睹，是聽被告講的，被告說是先向公司挪用款項借給藍振益。藍振益來簽收這兩張支票的時候，其有問說，這個寫借款合計100萬元對嗎？藍振益說部分已經拿現金走，加起來是100萬元沒錯等語在卷（見本院卷第124至
127頁），惟縱使被告確曾於99年6月20日將上開兩張金額各為49萬5,000元、22萬元之支票交付予藍振益，亦不足證明被告交付款項之原因關係。再者，被告提出陳月琴所出具之記事本，乃證人陳月琴私人製作之文書，且被告所稱記載「借款、合計100萬元」之部分，亦為證人陳月琴所書寫，其上不具被告與藍振益已達成借貸意思合致之文字，自不得據此作為被告與藍振益間確有成立金錢借貸契約之依據，甚為明確。況該記事本均為陳月琴以記載文山公司與廠商間貨款之交付簽收之用，亦即為公司帳款之紀錄，而該兩張支票由藍振益簽收處之客戶欄亦均記載「三福全」，是該2張支票是否即為被告與藍振益個人之借款憑據，已非無疑。再就系爭借款現金交付部分之借貸過程，證人陳月琴並未親自見聞被告交付借款之事實，自無從證明此部分實際借款之金額，且其縱有詢問藍振益寫借款合計100萬元是否正確，然對於藍振益是否有與被告達成借款之合意，亦係從被告處聽聞而來，是自不能僅依證人陳月琴之證言，即為有利於被告之認定。
⒍被告雖另舉證人周雨瑭之證述欲證明與藍振益間存有100萬
元消費借貸關係之事實云云，然查：證人周雨瑭證述：設定系爭抵押權時，其並沒有看過任何的債權證明資料，辦理系爭抵押權設定係被告與藍振益委託的，當時是在被告位於土城之公司辦公室，委託之日期應該是土地登記申請書上之日期即90年6月11日，或差個一兩天。一般會問要設定抵押權的金額是多少，記得被告和藍振益有談到說借款金額加總起來是100萬元，所以設定的金額是100萬元。但其有問現在一般銀行抵押設定的金額會從實際借款的金額去加兩成，被告與藍振益都同意加兩成來設定，所以是設定120萬元最高限額抵押，當時好像沒有看到支票或是現金的往來，或借據、票據等文件等語（見本院卷第114至116頁），是證人周雨塘僅係聽聞兩造有約定借款金額是100萬元，但從證人周雨塘之證詞，無從證明被告確有交付100萬元借款給藍振益，且依被告所稱，其係於90年6月20日以交付2張支票之方式交付系爭借款，則證人周雨瑭為辦理系爭抵押權而與被告、藍振益見面之時間，係於90年6月11日之前，斯時被告即尚未交付該2張支票給藍振益，是縱證人周雨瑭確有聽聞兩造達成100萬元借款之合意，亦難證明被告確已交付系爭10
0萬元借款，故從證人周雨瑭上開所述，系爭抵押權所擔保之債權是否存在，自難為有利於被告之認定。
⒎另被告辯稱其亦持有藍振益與三福全儀器有限公司所共同簽
發之本票15張，發票日均為92年12月19日，金額共計111萬元，可證藍振益確有積欠借款云云，並有該15張本票附卷可稽（見本院卷第9至13頁），然本票為無因證券，被告不能僅憑其持有系爭15張本票，用以證明其借款予藍振益之事實，被告仍應就其與藍振益間有借貸之合意及交付借款之事實舉證，被告未舉證證明，所言自難採信。況且，被告於本院訊問時亦陳稱：其並沒有看過系爭15張本票，聲請拍賣抵押物時其是請妹妹處理，其並沒有因為藍振益未還100萬元之借款，就要求藍振益簽發系爭15張本票，因為其找不到藍振益。這些事情其是於今年或是去年才交代妹妹找律師來處理，因為藍振益沒有還錢，其於92年9月間有發郵局存證信函要藍振益還錢，因為欠太久了，藍振益都沒有還錢的意思，其也都找不到藍振益的人等語（見本院卷第111至113頁），依據被告上開所述，其根本未曾因系爭借款要求藍振益簽發系爭15張本票，亦未曾見過系爭15張本票，而於其於答辯狀所載關於系爭借款因藍振益屆期未還，經藍振益與被告協商，將當初借款金額加上利息、違約金，而簽發系爭15張本票分期攤還等語，前後不一，是本院認被告未就系爭15張本票確為藍振益所簽發乙節盡舉證責任，是被告辯稱系爭15張本票為藍振益所簽發以供攤還系爭借款云云，自無可採。
⒏綜上，本件被告無法舉證證明系爭120萬元最高限額抵押權
所擔保之債權存在，則原告主張被告就系爭不動產如附表二所載之最高抵押權所擔保之債權不存在之事實，即堪信為真實。又被告於原告所有系爭不動產上設定如附表二所示之最高限額抵押權，定有存續期間為自90年6月8日至100年6月7日，其期間已屆滿，而無既存之擔保債權存在，已如前述，則其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，故依民法第881條之12第1項第2款、第3款之規定，本件原告所有系爭不動產上設定之最高限額抵押權應已確定，隨即發生與普通抵押權相同之從屬性，抵押權確定後所擔保之債權既不存在，則上開本金最高限額抵押權亦應隨同消滅。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段亦有明文。原告所有系爭不動產上之本金最高限額抵押權所擔保之債權既不存在，則該抵押權消滅而未經塗銷，自已妨害原告之所有權。從而，原告基於所有權人之地位，並依上開規定之法律關係，請求被告塗銷系爭不動產抵押權之設定登記，自屬有據。
㈢原告依強制執行法第14條第2項之規定提起本訴，請求撤銷
系爭強制執行程序是否有理由？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。本件原告主張被告前向本院聲請裁定拍賣系爭不動產，經本院以100年度司拍字第154號拍賣抵押物裁定獲准，並經本院以100年度司執字第66357號拍賣抵押物強制執行事件受理中等情，此據本院依職權調閱前開強制執行卷宗核閱無訛，堪認屬實，惟查本件被告與藍振益間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，且如附表二所示之本金最高限額抵押權亦已消滅，均業如前述，是以，本件執行名義成立前，即有債權不存在之事由，則原告依據上開規定提起債務人異議之訴，請求撤銷本院100年度司執字第66
357號拍賣抵押物強制執行事件中，被告對原告所有系爭不動產所為之強制執行程序，即屬有據，亦應予准許。
五、從而，原告主張系爭不動產之最高限額抵押權所擔保之債權關係不存在，抵押權業已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係，請求被告塗銷如主文第1項所示之抵押權設定登記，及撤銷本院100年度司執字第66357號拍賣抵押物強制執行事件所為之執行程序，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國101年7月27日
民事第二庭法官林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年7月27日
書記官湯郁琪附表一：
┌─┬────────────────┬──┬──────┬─────┐│土│土地坐落│地目│土地面積│權利範圍││├────────────────┼──┼──────┼─────┤│地│臺北市○○區○○段2小段638地號│建│161平方公尺│4分之1│├─┼────────┬───────┴──┼──────┼─────┤│建│建號│建物門牌│建物面積│權利範圍││├────────┼──────────┼──────┼─────┤│物│臺北市萬華區華江│臺北市○○區○○街│76.26平方公│全部│││段二小段1643建號│14巷29弄10號4樓│尺││└─┴────────┴──────────┴──────┴─────┘附表二：（幣別：新臺幣）┌──────────────────────────────────┐│抵押權設定登記│├───────────────┬─────────┬────────┤│收件日期、機關及文號│登記日期│擔保內容│├───────────────┼─────────┼────────┤│民國90年臺北市建成地政事務所萬│90年6月11日│120萬元最高限額││華字第072230號。││抵押權│└───────────────┴─────────┴────────┘