裁判字號：最高行政法院99年判字第285號判決
裁判日期：民國99年03月25日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院判決
99年度判字第285號再審原告金鼎綜合證券股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 張朝安 律師送達代收人 洪瑞隆 律師再審被告財政部臺北市國稅局代表人乙○○上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國97年4月24日本院97年度判字第293號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、緣再審原告辦理民國（下同）89年度營利事業所得稅結算申報，原申報營業收入淨額為新臺幣（下同）421,218,954,018元。再審被告查核時，以「再審原告認購權證金鼎02及03於89年度到期，其發行價款分別為175,969,560元及281,820,000元」為事實基礎，依財政部86年12月1日台財稅字第861922464號函釋意旨，列為權利金收入；另以總額法表達股利收入178,057,298元，而核定再審原告當年度之營業收入為421,854,800,876元。又再審原告原列報尚未抵繳之扣繳稅額96,232,302元，再審被告初查以其中87,395,308元係為前手債券利息之扣繳稅款，非屬再審原告所有，乃否准抵減89年度應納稅額，核定尚未抵繳之扣繳稅額為8,836,994元。再審原告不服上開核定中有關「營業收入（認購權證發行價款）」及「尚未抵繳之扣繳稅額（前手息）」部分，申請復查，獲准追認尚未抵繳之扣繳稅額52,559,630元，相對核減營業成本及增列出售證券免稅所得各52,559,630元，變更核定尚未抵繳之扣繳稅額為61,396,624元，其餘復查駁回。再審原告復對營業收入（認購權證發行價款）項目循序提起訴願及行政訴訟，經臺北高等行政法院以94年度訴字第1195號為「訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷」之判決（下稱前程序原審判決），再審被告提起上訴，經本院以97年度判字第293號判決（下稱原確定判決）廢棄，並駁回再審原告在前程序原審之訴。再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之再審事由，提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張：㈠財政部86年7月31日台財稅字第861909311號函釋（下稱財政
部86年7月函釋）及86年12月1日台財稅字第861922464號函釋（下稱財政部86年12月函釋），係就投資人在取得認購權證後，於行使權利而認購或出售特定股票所生損益應如何課稅所為釋示，並未闡釋認購權證發行人從事避險交易而買賣標的股票時應予課稅之方式為何，復未將發行認購權證及避險交易視為2個獨立之交易，然原確定判決卻據此而為判決基礎，並認「…認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，…，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除」，將避險損失與不存在之證券交易所得配合，逕以認購權證權利金收入及避險交易所生之證券交易所得，適用成本配合原則，而個別認定為成本費用及其損益，自有判決適用法規不當之違誤。況原確定判決亦未具體指明避險交易損失對應者究係哪一筆現實上存在之「證券交易所得」，亦有判決不備理由之違法。㈡按認購權證於86年始獲准發行，而所得稅法第4條之l於78年增訂時，其目的在於促進資本市場之活絡，立法者並未預見有以避險為目的之交易型態，而認購權證基於法令要求，必須履行避險交易之公法義務，故認購權證發行人為達到避險目的，其買賣有價證券所生損益，應無所得稅法第4條之l之適用，原確定判決執以為判決基礎，認該條所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何云云，顯適用法規顯有錯誤，並有消極不適用司法院釋字第420號解釋及本院81年判字第2124號判例之違法。㈢系爭避險交易損失之產生，乃再審原告因從事認購權證之發行，依相關證券交易法之要求所致，是以避險交易與認購權證之發行，在法律及事實上具密不可分之關係。而依中華民國證券商業同業公會統計避險操作之成本約為權利金收入78％，故原確定判決謂權利金收入屬成本費用之微小收入項目，否准再審原告將權利金收入減除避險交易損失，致認權利金收入等於權利金所得，顯與交易實情不符，而有違實質課稅原則；原確定判決另將權利金收入與本質不同之受捐贈收入、補償費收入及利息收入等相提並論，亦有違平等原則及司法院釋字第607號解釋意旨。況前程序原審判決並未以所得稅法第24條第1項為其論述依據，亦未指稱「行為時所得稅法第24條第1項規定為所得稅之核心價值」等語，原確定判決卻指摘「前程序原審判決竟稱行為時所得稅法第24條第1項規定為所得稅之核心價值，應優先於其他規定適用」云云，核屬指摘不存在於前程序原審判決之理由，適用法規顯有錯誤。再，前程序原審判決亦未論及證券商如從事避險交易產生所得應否課稅之問題，原確定判決卻指摘其判決見解形成「有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象」云云，實無根據，有違論理法則，自屬適用法規顯有錯誤等語。求為判決廢棄原確定判決及駁回再審被告在前程序之上訴。
三、再審被告則以：㈠前程序原審判決因認事用法有違誤，致遭原確定判決予以廢棄，又因事證明確而自行判決，並無適用法規錯誤情形，難謂其有行政訴訟法第273條第1項第1款所規定之適用法規顯有錯誤之再審事由。㈡發行認購權證之權利金收入，與避險交易所從事之證券交易，本屬不同之交易事實，此事實無論是前程序原審判決或原確定判決，均已審認確定，依此確定之事實，依所得稅法第4條之1規定，作成避險交易所生之證券交易所得，係屬免稅所得，難為發行認購權證權利金收入之成本，並無違誤。再審原告仍執前詞，提起本件再審之訴，無非以法律上見解之歧異，執前程序已為主張而為原確定判決所不採之事由再行爭執，難謂具有再審之事由等語，資為抗辯。
四、本院查：㈠行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係
指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由，本院著有62年判字第610號判例可稽。
㈡本件原確定判決將前程序原審判決廢棄，並駁回再審原告在
前程序原審之訴，其理由略以：⑴財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證㈤第03037號公告（下稱財政部86年公告），依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年12月函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，自應予以適用，故本件再審被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。⑵券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明，故行為時所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。又財政部上開86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則，故再審原告主張發行認購權證避險需要而買賣標的股票，係受法規所強制要求，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，而不應列入行為時所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍云云，顯不足採。⑶系爭認購權證既經財政部86年公告認定為其他有價證券，再審被告認再審原告因避險措施之證券交易損失，有所得稅法第4條之1之適用而不得於應稅之權利金收入內認列為成本費用，自屬有據，縱發行權證權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於課稅所得，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。⑷另查就營利事業體所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條實質課稅原則計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4條之1有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件原處分係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。⑸會計學上之收入成本配合原則與稅法上成本費用之得否列報並非完全相同，故會計學上之「收入成本配合原則」於稅法之適用上，尚須考量租稅政策與目的，於辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其依商業會計法記載之會計事項，如與所得稅法等有關租稅法規規定未符者，均應於申報書內自行調整之。前程序原審判決逕將「會計學上」收入、成本配合原則下之成本、費用，視為「所得稅法上」得列報之成本、費用，無視立法者對於個別成本、費用所為之目的及政策考量，自有違誤。⑹收入費用配合原則並非不允許例外之定律，立法者基於整體租稅正義、課稅公平的考量，對於何項收入為應稅收入，何項支出或損失得列報為成本、費用、或於何限度內得列報為成本、費用，應有形成的自由。若法律定有明文不得列報，即屬收入費用配合之例外，依法決定得否列報成本費用，不生違反收支配合原則問題，否則豈非法律完全不得訂定「損失不得列報」之規定。再者，成本費用准否列報，並非以具備原因事實為已足，原因事實僅是列報成本費用之前提門檻，尚須依據法律對於具備原因事實關係之成本費用再為准駁。如法律已有明文排除之規範者，法律之規定更應優先於原因事實關係而被遵守，租稅法定原則始可確立而貫徹。所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得類中扣除，如獨對權證發行者之特別待遇，亦有違反平等原則。又發行認購權證不得減除避險證券交易損失，乃依所得稅法第4條之1規定之結果，前程序原審判決以為將標的股票交易所得及損失列為發生權證盈虧，始符合「量能課稅原則」，有判決不依法之違法。另行為時所得稅法第4條之1之規定與同法第24條第1項之規定相較，實屬特別規定，應優先適用。前程序原審判決竟稱行為時所得稅法第24條第1項規定為所得稅之核心價值，應優先於其他規定適用，認同將避險股票交易損失列報為發行認購權證之成本，形成有所得無法課稅，但有損失可以列報之現象，有割裂法律之適用及違反租稅公平情事等詞，為其判斷之論據。
㈢按96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定：「經目的
事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。」該新增訂條文，依法律不溯及既往原則，對本件再審原告89年度營利事業所得稅事件關於發行認購（售）權證之損益課稅問題，自不適用，合先說明。經查，原確定判決已論明財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入屬應稅所得，應依所得稅法第24條規定課徵稅款，且系爭認購權證業經財政部依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月函釋意旨，發行後買賣該認購權證及避險而買賣標的股票所生損失，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除，原確定判決所適用之法規核無與應適用之法規相違背或與解釋判例相牴觸之情事，自無再審原告所稱適用法規顯有錯誤之情形。又原確定判決亦指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商於發行時，自得斟酌其可能發生之損失成本費用，再審原告從事證券業，自知悉所得稅法第4條之1之規定，為避險之證券交易所得既免稅，因避險之證券交易損失自亦不得從所得額中減除，經充分衡量發行認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易係出於強制而與一般證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。原確定判決亦無再審原告所稱適用法規錯誤情事。再審原告起訴意旨無非重述其在前程序業經主張而為原確定判決指駁綦詳、摒棄不採之陳詞，並執其個人對行為時所得稅法之主觀之歧異法律見解再為爭議，與所謂「適用法規顯有錯誤」尚屬有間，揆諸首揭本院判例意旨，尚難遽認有行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之再審事由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年3月25日
最高行政法院第七庭
審判長法官藍獻林
法官吳東都法官黃秋鴻法官廖宏明法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國99年3月25日
書記官賀瑞鸞