臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1317號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院99年上訴字第1317號刑事判決

裁判日期：民國99年09月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1317號上訴人即被告 蔡明 文選任辯護人 紀錦隆 律師
孫大昕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第666號中華民國99年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第10761號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 蔡明文 所犯附表一編號1至3所示販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
蔡明文犯販賣第一級毒品罪，共參罪，均累犯，各處如附表一編號1至3所示之刑。
其他上訴駁回。
事實
一、蔡明文於民國（下同）96年間因毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑6月確定，於97年3月19日入監執行，並於97年9月15日縮刑期滿執行完畢。詎仍不思悔悟，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其向友人借得行動電話門號0000000000，作為對外與交易對象聯絡販賣海洛因之用，於附表一編號1至4所示之時間、地點，以各該編號所列之交易方式、數量、價格，販賣海洛因予 鄧朝銘 （使用公共電話通聯）、 方章輝 （使用門號0000000000通聯）各2次，並均收取款項。嗣於99年3月23日16時許，在其位於高雄縣○○鄉○○路178之5號住處前，為警攔檢盤查，員警並持搜索票前往其上開住處執行搜索，在該處前扣得如附表二編號1、2所示之海洛因2包（驗後淨重各0.18公克、2.07公克，合計2.25公克）、編號3所示蔡明文所有供其聯絡販毒所用之行動電話（空機）1支，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各項傳聞證據（含符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就證據能力部分，均明示同意有證據能力（見原審卷第37頁、本院卷第38頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告蔡明文對於如附表一編號2、4所示之犯罪事實均供承不諱，惟矢口否認有何如附表一編號1、3所示之犯行，辯稱：99年2月28日，鄧朝銘有打電話給伊，但伊沒出去；方章輝於99年3月9日說要來拿，但沒有拿云云。惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告蔡明文於檢察官偵訊及原審審理時
全部坦承不諱，核與證人鄧朝銘、方章輝於檢察官偵訊之具結證述相符（見偵卷第50-1、51頁、第54頁），並有證人鄧朝銘、方章輝指認被告照片、被告使用門號0000000000與方章輝使用門號0000000000之雙向通聯調閱查詢單、門號0000000000通聯紀錄表、扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、搜索票、車籍資料查詢紀錄單（機車號碼000-000，車主登記 郭溫麗惠 ）、查獲物品照片8幀在卷足參；且有附表二編號1、2所示之海洛英2包，及編號3之行動電話（空機）
1支扣案足憑（見警卷第5至7、12至16、26、27、30、33、34、36至38、40、41、44至57、67至71、76頁，偵卷第23至26、34至48、50至51、54、55、61、63、77頁，聲羈卷第
5至11頁）。且扣案之粉末2包（1包驗餘淨重0.18公克，空包裝重0.32公克；另1包驗餘淨重2.07公克，空包裝重0.53公克），經送檢驗結果，確均含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年4月19日調科壹字第09923008720號鑑定書在卷足憑（見偵卷第77頁）。被告經採尿送驗結果，確呈毒品嗎啡陽性反應，業經檢察官以99年度毒偵字第2432號起訴（由原審另案審理）；而證人鄧朝銘、方章輝於附表一所示時間向被告購得海洛因後，經採尿送驗結果確有施用上開毒品屬實，其等施用第一級毒品案件，經檢察官分別以99年度毒偵字第1917號、第2114號提起公訴（由原審分別以99年度審訴字第1792號、第1958號另案審理中）等情，有起訴書、台灣高等法院被告前案紀錄表在卷，堪以佐證。是被告上開自白，核與卷內積極事證相符，洵堪採為論罪之證據。
㈡證人鄧朝銘於本院審理時固證稱：被告只在99年3月間，以
1包500元價格販賣海洛因1次給伊施用云云；惟其又證稱：99年2月28日好像有跟被告蔡明文購買1包500元之毒品，伊去過2次，但只有買1次，好像是3月初，在路邊遇到被告講話而已；然又證稱：伊在警詢、偵查中所述實在等語（見本院卷第59、60頁）。證人鄧朝銘上開證述先後不一，應係歷經半年後，記憶衰退、模糊下所為之陳述，已難遽採；且證人鄧朝銘於警詢及檢察官偵查時均已明確證述被告上揭販賣2次海洛因予其施用之事實，而警詢時被告並無在場，係其自由意志下所為之陳述，亦據其於本院審理時證述在卷（見本院卷第60頁）。證人此項陳述復與被告自白情節相符，自堪認證人鄧朝銘於警詢、偵查中證述之情節較符合事實，其於本院審理時之證述，於被告在場及時間經過之記憶不清影響下，難認具有可信性，尚難採為有利被告之認定。㈢證人方章輝於本院審理時固證稱：伊被抓那次是向被告購買
海洛因，但之前那次不是云云（見本院卷第60、61頁）。惟證人方章輝於警詢及檢察官偵查中均證稱：被告於附表一編號3、4所示之時、地，確有販賣海洛因2次給伊施用等語屬實（見警卷第26、27頁，偵卷第54頁），其於警詢陳述時，被告並未在場，且係出於自由意志下之陳述，亦據其於本院審理時證述明確（見本院卷第61頁背面）。證人此項陳述復與被告自白情節相符，堪認證人方章輝於警詢、偵查中證述之情節較符合事實，其於本院審理時之證述，於被告在場及時間經過之記憶不清影響下，難認具有可信性，亦難採為有利被告之認定。
㈣綜上所述，被告上開所辯，難認與事實相符，應無可採。本件事證明確，被告上揭犯行均堪以認定。
二、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與吸毒者並非至親之下，將毒品無償或以原價交付。況被告於原審羈押訊問時坦承：「（你幫忙販賣毒品的好處？）會每天給我一些毒品海洛因」、「（價值多少？）如果是我跟他拿，應該要花3千元」、「我每天都有施用（海洛因）」等語（參聲羈卷第10頁）；與證人 郭雅如 （就被告部分）亦於偵訊具結證稱：「查扣之手機（序號：000000000000000）是蔡明文的，都是蔡明文在使用」、「（他有無說為何要幫別人送毒品？）他說為了賺錢」等語明確（見偵卷第62頁），參核相符。顯見，被告確有使用附表二編號3之手機裝入上開門號晶片卡聯絡販毒使用，並收取如附表二編號4至
7之價款，以為對價，並非無償給與，則被告係意圖營利而有販賣之犯意，堪認屬實。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣第一級毒品海洛因之重度行為所吸收，均不另論罪。被告上揭4次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告已有如事實欄所載之犯罪紀錄，於97年9月15日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟其法定刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重，故僅就罰金刑部分加重其刑。又被告於偵查及審判中均自白販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應減輕其刑；被告僅查獲如附表一編號1至4共販賣4次，其交易對象僅鄧朝銘、方章輝2人，尚非不特定多數人可比，且交易金額500元者3次、1000元者1次（合計2,500元），此與經銷鉅額之大盤尚屬有別，販賣海洛因所造成之危害，顯屬較輕；衡諸修正前毒品危害防制條例第4條第1項法定本刑為「死刑」、「無期徒刑」，縱經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，其法定刑仍為「無期徒刑」、「20年以下15年以上有期徒刑」之重刑；倘科以法定最低之15年有期徒刑，猶嫌過重，實有「情輕法重」之情事，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰就其附表一所示之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，均各減輕其刑，且依法遞減輕之。被告就所犯4罪有刑之加重、減輕事由，均依法先加、後減之。
四、原審認被告所犯如附表一編號4所示之販賣第一級毒品犯行罪證明確，予以論科，量處如附表一編號4所示之刑（沒收之諭知載於原判決主文欄），並無不合，量刑亦屬妥適；被告上訴意旨，空言指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回；原審以被告所犯如附表一編號1至3所示之犯行，均予以論科，固非無見；惟按「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬」（最高法院99年度台上字第676號判決參照），本件扣案如附表二編號1、2所示之毒品海洛因，係被告販賣海洛因所剩餘之毒品，自僅應於被告最後1次販賣毒品罪宣告沒收銷燬（即附表一編號4所示），原判決於被告所犯如附表一編號1至3所示之犯罪均予宣告沒收銷燬，即有未洽。被告上訴意旨，空言指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分及定執行刑部分均予撤銷改判。審酌被告固明知海洛因為毒品危害防制條例第4條第1項所公告列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟違反我國法律反毒、禁毒之政策，影響社會安全秩序，更戕害國人身心健康，惟念被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承犯行，所販賣毒品數量、價款尚鮮，犯後尚知悔悟，堪認良知未泯，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，就其所犯上開附表一編號1至3所示3罪，分別量處如附表一編號1至3所示之刑。復按被告就附表一編號
1至3販賣第一級毒品罪之犯罪性質，嚴重侵害國家及社會法益，本院認有禠奪公權之必要，併均宣告禠奪公權6年。
扣案如附表二編號3所示之行動電話1支（空機，不含門號），係被告所有供其本件聯絡販毒犯罪所用之物，業經被告供承及證人郭雅如證述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收；至於供被告聯絡販毒所用門號0000000000之晶片卡，並非被告所有之物，且已歸還其友人等情，業經被告及證人郭雅如於偵訊、原審審理時供承、證述無訛（見偵卷第25、62頁，原審卷第51頁），爰不另為沒收之宣告；又如附表二編號4至6所示之金錢，係被告本件販賣海洛因所收取之販毒所得，雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（至扣案如附表二編號1、2所示之毒品海洛因2包（驗後淨重各
0.18、2.07公克〈合計2.25公克〉，連同已難與毒品析離之空包裝袋2只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應於附表一編號4所示之罪下諭知均沒收銷燬之，及如附表二編號7所示500元均係駁回上訴部分，均經原判決諭知沒收，本院無庸另為沒收諭知）。
五、被告所犯轉讓第一級毒品罪部分，未經其提起上訴而確定，惟按「被告所犯各罪，其中一罪因撤回上訴或上訴不合法經程序上駁回而確定，原審法院雖就被告所犯其餘各罪宣告罪刑，然前開已經確定（撤回上訴或上訴不合法）部分，依法不得由原審與其餘宣告各罪定其應執行刑，勢必另由第一審檢察官就該被告所犯各罪所宣告之刑，聲請定其應執行刑，為訴訟經濟，殊無由原審先就其所宣告罪刑部分定其應執行之刑而為無益勞費之必要」（最高法院97年台上字第1794號判判決參照），本件被告上開已判決確定部分所處罪刑，宜由檢察官併就本院上開撤銷改判及上訴駁回部分所處罪刑，另行依法聲請定應執行刑，本院就上開撤銷改判及上訴駁回部分爰無定應執行刑之必要，附此敘明。
六、被告所犯轉讓第一級毒品罪，業因未提起上訴而確定，本院不予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務中華民國99年9月30日
刑事第十庭審判長法官陳中和
法官蔡國卿法官林水城以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月30日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
附表一：（蔡明文販賣第一級毒品海洛因明細）┌─┬───┬────┬──────┬──┬──────┬────┬────┐│編│交易對│交易時間│交易地點│次數│毒品種類、數│所犯罪名│宣告刑：││號│象││││量、價款（新││有期徒刑│││││││台幣，下同）││（下同）│├─┼───┼────┼──────┼──┼──────┼────┼────┤│1│鄧朝銘│99年2月│鄧朝銘在其位│1次│海洛因1包（│販賣第一│7年8月││││28日9時│於高雄市三民││約0.2公克）│級毒品，│，褫奪公││○○○區○○路住處││，收取價款│累犯│權6年；│││││附近以公共電││500元││扣案如附│││││話撥打蔡明文││││表二編號│││││持用門號0987││││3所示之│││││918431聯絡購││││物沒收；│││││毒後，2人於││││未扣案販│││││高雄縣鳥松鄉││││賣毒品所│││││本館路與 大昌 ││││得500元│││││路口交易。││││沒收，如│││││││││全部或一│││││││││部不能沒│││││││││收，以其│││││││││財產抵償│││││││││之。││││││││││├─┤├────┼──────┼──┼──────┼────┼────┤│2││99年3月│同上│1次│海洛因1包（│販賣第一│7年8月││││1日16、│││約0.2公克）│級毒品，│，褫奪公││││17時許│││，收取價款│累犯│權6年；│││││││500元││扣案如附│││││││││表二編號│││││││││3所示之│││││││││物沒收；│││││││││未扣案販│││││││││賣毒品所│││││││││得500元│││││││││沒收，如│││││││││全部或一│││││││││部不能沒│││││││││收，以其│││││││││財產抵償│││││││││之。│├─┼───┼────┼──────┼──┼──────┼────┼────┤│3│方章輝│99年3月│方章輝與蔡明│1次│海洛因1包（│販賣第一│8年，褫││││9日12、│文於同上地點││約0.4公克）│級毒品，│奪公權6││││13時許│地點交易││，收取價款│累犯│年；扣案│││││││1000元││如附表二│││││││││編號3所│││││││││示之物沒│││││││││收；未扣│││││││││案販賣毒│││││││││品所得10│││││││││00元沒收│││││││││，如全部│││││││││或一部不│││││││││能沒收，│││││││││以其財產│││││││││抵償之。││││││││││├─┤├────┼──────┼──┼──────┼────┼────┤│4││99年3月│方章輝使用門│1次│海洛因1包（│販賣第一│7年8月││││12日13、│號0000000000││約0.2公克）│級毒品，│，褫奪公││││14時許│與蔡明文聯絡││，收取價款│累犯│權6年；│││││後，2人於高││500元││扣案如附│││││雄縣 仁武鄉仁 ││││表二編號│││││雄路與大正路││││1、2所│││││口交易。││││示之物均│││││││││沒收銷燬│││││││││之；編號│││││││││3所示之│││││││││物沒收；│││││││││未扣案販│││││││││賣毒品所│││││││││得500元│││││││││沒收，如│││││││││全部或一│││││││││部不能沒│││││││││收，以其│││││││││財產抵償│││││││││之。│└─┴───┴────┴──────┴──┴──────┴────┴────┘附表二：
┌─┬────┬──────┬─────┬─────┬──┬─────┐│編│名稱│數量│查獲地點│檢驗結果、│持有│備註││號││││性質│人││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──┼─────┤│1│海洛因1│驗前淨重0.18│蔡明文於高│含第一級毒│蔡明│依毒品危害│││包│公克，驗後淨│雄縣鳥松鄉│品海洛因成│文│防制條例第││││重0.18公克，│山腳路178│分││18條第1項││││空包裝重0.32│之5號住處│││前段，沒收││││公克││││銷燬之│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──┼─────┤│2│海洛因1│驗前淨重2.09│同上│含第一級毒│同上│同上│││包│公克，驗後淨│（編號1、│品海洛因成││││││重2.07公克，│2驗後淨重│分││││││空包裝重0.53│合計2.25公│││││││公克│克）││││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──┼─────┤│3│行動電話│1支（廠牌│同上│供蔡明文販│同上│應予沒收（│││（空機）│BENQ，序號：││賣第一級毒││至門號0987││││000000000000││品犯罪所用││918431晶片││││755，不含門││之物││卡非被告所││││號晶片卡）││││有，不予宣││││││││告沒收）。│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──┼─────┤│4│現金│新台幣（下│未扣案│蔡明文於附│同上│依毒品危害││││同）500元││表一、1之││防制條例第││││││販毒所得││19條第1項││││││││前段沒收，││││││││如全部或一││││││││部不能沒收││││││││時，以其財││││││││產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──┼─────┤│5│現金│500元│未扣案│蔡明文於附│同上│同上││││││表一、2之││││││││販毒所得│││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──┼─────┤│6│現金│1,000元│未扣案│蔡明文於附│同上│同上││││││表一、3之││││││││販毒所得│││├─┼────┼──────┼─────┼─────┼──┼─────┤│7│現金│500元│未扣案│蔡明文於附││同上││││││表一、4之││││││││販毒所得│││└─┴────┴──────┴─────┴─────┴──┴─────┘