裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2564號刑事判決
裁判日期：民國106年01月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2564號上訴人即被告 陳奕龍 （原名 陳永信 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第622號，中華民國105年7月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第2415號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（原名陳永信）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國105年3月21日為警查獲前5、6日某時，在新北市○○區○○路某處網咖，以新臺幣（下同）
1萬元之代價，向真實年籍、姓名均不詳綽號「 小傑 」之成年男子購入純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命共11包欲供己施用，自斯時起持有之，並基於施用第二級毒品之犯意，於105年3月21日下午5時許，在新北市○○區○○路路邊，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出些許，放置於玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品1次。嗣於同日晚間9時20分許，行經新北市○○區○○路0段000號前，因形跡可疑為警攔查，經其自願同意接受搜索，當場扣得前揭施用所餘之第二級毒品甲基安非他命共11包（合計實稱毛重22.198公克，驗餘淨重合計20.2448公克，純質淨重共計20.3257公克）、FM2錠劑
8顆（持有及施用第三級毒品部分，另由警察機關依法處理），復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審認不宜以簡易判決處刑而改依通常程序審理。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告乙○○對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院準備程序均未加以爭執（本院卷第38頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告乙○○就其於前開時、地，購入及持有上述純質淨重達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，並於105年3月21日下午5時許，在新北市○○區○○路路邊，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出些許予以施用等事實，迭於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第11頁、第69頁至第70頁，原審訴字卷第19頁反面、第26頁反面、第27頁，本院卷第37頁、第70頁），並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號H0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）105年3月30日出具之報告編號：UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見毒偵卷第76頁、第77頁），且有警方查獲被告時所查扣得之黃色結晶3包、白色透明結晶8包扣案可資佐證，是被告自白持有、施用之情節，堪予採信。
（二）另警方於查獲被告時所查扣得之黃色結晶3包、白色透明結晶8包，共11包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果：⑴黃色結晶3包，實稱毛重18.8030公克（含
3袋3標籤），淨重18.0230公克，取樣0.0549公克鑑驗用罄，餘重17.9681公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為99.9%，純質淨重18.0050公克；⑵白色透明結晶8包，實稱毛重3.3950公克（含8袋8標籤），淨重2.3230公克，取樣0.0463公克鑑驗用罄，餘重2.2767公克，鑑驗甲基安非他命成分，純度為99.9%，純質淨重2.3207公克等情，亦有該航空醫務中心105年5月27日航藥鑑字第1055
626號、第0000000Q號毒品鑑定書、扣案物照片在卷可參（見原審訴字卷第8頁至第9頁反面，毒偵卷第61頁）。
至前述扣案之第二級毒品甲基安非他命共11包之重量，雖於被告遭警查獲後帶返新北市政府警察局土城分局交通分隊，經員警逐包秤得毛重合計為14.44公克（毛重分別為
11.53公克、0.41公克、0.39公克、0.25公克、0.28公克共2包、0.26公克共5包），有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單附卷可參（見毒偵卷第36頁至第38頁、第40頁、第42頁），嗣經囑請交通部民用航空局航空醫務中心進行鑑定時則秤得重量如前，兩者間固有相當差異，然交通部民用航空局航空醫務中心係以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行鑑驗，其原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，是以氣相層析質譜儀法作藥物其代謝產物之定性及定量分析，準確度極高，較諸員警以小型電子秤（見毒偵卷第50頁至第55頁）簡易過磅秤重，前者當較為精密準確而可採信；況本案經檢察官指示新北市政府警察局土城分局偵查隊承辦員警重驗扣案之第二級毒品11包，毛重重量各為17.40公克、0.40公克、0.63公克、0.42公克、0.41公克、0.45公克、0.41公克、0.41公克、0.42公克、0.42公克、0.65公克，合計
22.02公克，亦與交通部民用航空局航空醫務中心之鑑驗數據接近，此有新北市政府警察局土城分局交通分隊105年6月17日職務報告書暨逐包重驗之照片、一般陳報單附卷可憑（見原審簡字卷第13頁至第20頁），可認前述查獲時所為秤重數據，或因使用量測工具（即小型電子秤）不夠精準而產生誤差，扣案之第二級毒品甲基安非他命重量仍應以交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗後出具之毒品鑑定書所載為準，被告主張應以搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表所載毒品重量為準云云（見本院卷第22頁），尚無可採。而被告於警詢及本院準備程序中均稱：105年3月21日下午5時許，從前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出少許燒烤施用等語（見毒偵卷第11頁，本院卷第37頁），核與上開臺灣檢驗公司出具之濫用藥物檢驗報告相符（見毒偵卷第76頁），堪認被告於購入之初所持有之第二級毒品甲基安非他命總毛重及其純質淨重，顯均大於前述交通部民用航空局航空醫務中心之鑑驗結果（合計實稱毛重22.198公克、純質淨重共20.3257公克），易言之，被告於105年3月21日為警查獲前5、6日某時許，向綽號「小傑」成年男子所購入第二級毒品甲基安非他命之純質淨重亦超過20公克，應屬無疑。
（三）又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。查本件被告前因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度毒聲字第784號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於同年12月8日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以
103年度毒偵字第6007號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第27頁）。是以被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第二級毒品犯行，應逕依毒品危害防制條例第10條第2項規定追訴處罰。
（四）綜上所述，被告於上揭時、地向綽號「小傑」成年男子購入純質淨重超過20公克之第二級毒品甲基安非他命並自斯時起持有，嗣於105年3月21日下午5時許，自前述第二級毒品甲基安非他命，取些許供己施用等犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之二級毒品。又按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，除以高度行為吸收低度行為外，基於法益侵害之觀點，應尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等類型，而98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命後，再取些許予以施用之低度行為，為持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）沒收之法律適用部分：
（1）被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。惟因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，亦即優先適用刑法沒收專章之規定，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年
7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；且刑法施行法第10條之3第2項亦同時修正為「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」使上開毒品危害防制條例第18條之修正條文有規定者仍能優先於新刑法沒收專章之適用。
綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於查獲毒品之沒收，自應適用修正後毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。原審雖未予審酌、比較修正前後刑法、毒品危害防制條例第18條等規定，惟適用法律之結果並無不同，且不影響判決本旨，特予敘明。
（2）本件警方於查獲被告時所扣得之黃色結晶3包、白色透明結晶8包，共11包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，認確含有第二級毒品甲基安非他命，實稱毛重合計22.198公克，驗餘淨重20.2448公克，純質淨重20.3257公克等情，此有該航空醫務中心105年5月27日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可證（見原審訴字卷第8頁至第9頁反面），當屬查獲之毒品，另以現今所採行之鑑驗方式，包裹前開毒品之包裝袋內面，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是前開扣案物，不問屬於被告與否，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，至於鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬，附此敘明。
四、上訴駁回之理由：
（一）原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段（應更正為「修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段」），刑法第2條第2項、第11條前段、第41條第1項前段規定，並審酌被告明知毒品對於個人身心健康戕害甚鉅，竟仍漠視法令之禁制而施用、持有，且持有數量非少、純度亦高，惟坦承犯行，犯後態度尚屬良好，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪之動機、目的及所生危害等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知如易科罰金以1,000元折算1日。另說明扣案之甲基安非他命11包，為查獲之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，且考量執行便利及效益，上開甲基安非他命之外包裝袋11個，爰一併沒收銷燬。核其認事用法均無違誤，量刑亦甚妥適。
（二）被告提起上訴，質疑交通部民用航空局航空醫務中心鑑定之11袋毒品與員警查扣之毒品不具有同一性，主張毒品重量應以扣押筆錄、扣押物品目錄表之記載為準云云（見本院卷第22頁）。惟查，被告於105年3月21日晚間9時20分許為警攔查，經其同意搜索後，於其隨身攜帶之背包及汽車置物箱內查獲共11包毒品，經員警予以編號並逐包初步檢驗、秤重並拍照後，交由被告確認後捺印封緘，嗣經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果為毛重合計22.198公克、驗餘淨重20.2448公克、純質淨重20.3257公克，惟因兩者稱重結果誤差過鉅，檢察官遂指示承辦員警重驗，經警於105年6月17日逐包重驗結果各為17.40公克、
0.40公克、0.63公克、0.42公克、0.41公克、0.45公克、
0.41公克、0.41公克、0.42公克、0.42公克、0.65公克，合計22.02公克等情，業據證人即新北市政府警察局土城分局交通分隊員警甲○○於本院審理時到庭結證明確（見本院卷第64頁至第65頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物及秤重照片、105年6月17日職務報告書暨重驗扣案物照片在卷可憑（見毒偵卷第33頁、第36頁至第40頁、第50頁至第61頁，原審簡字卷第13頁至第19頁），證人甲○○更證稱：當天查獲、移送之毒品案件僅被告這一件，沒有其他類似案件等語（見本院卷第64頁），足認交通部民用航空局航空醫務中心實施鑑定之扣案物共11包，即係新北市政府警察局土城分局交通分隊於105年3月21日查獲送驗之扣案物共11包，兩者並無不同。況觀諸卷附之扣案物及秤重照片、重驗扣案物照片，員警於105年3月21日將扣案物予以編號並逐包初驗、秤重後，將結果記載標籤紙上逐包黏貼（見毒偵卷第61頁），而105年6月17日員警重驗時，係將黏貼前述標籤紙、按捺被告指紋之扣案物逐包秤重（見原審簡字卷第14頁至第19頁），顯然警方前後兩次過磅秤重之扣案物均屬同一，亦即與交通部民用航空局航空醫務中心實施鑑定之扣案物相同。至員警第一次秤重結果，與交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果、員警第二次秤重結果有所差異，或係因第一次秤重所使用之工具欠缺準確度，業經本院論述如前。被告提起上訴，徒以前後秤重結果不同，主張以第一次秤重結果為準云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國106年1月10日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官黃紹紘法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳芝嘉中華民國106年1月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。