裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第312號刑事判決
裁判日期：民國104年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第312號上訴人即被告 翁啟中 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第1740號，中華民國103年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6328號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁啟中前因施用毒品案件，經裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續強制戒治之必要，於民國93年6月14日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署（改制前臺灣板橋地方法院檢察署）檢察官以93年度戒毒偵字第250號為不起訴處分確定。惟於強制戒治釋放後5年內，①因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前臺灣板橋地方法院）以97年度訴字第3337號判決判處有期徒刑7月，並經本院、最高法院分別判決上訴駁回確定。②因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5093號判決判處有期徒刑
7月，經本院判決上訴駁回確定。前開二案經臺灣新北地方法院以99年度聲字第3273號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱甲刑期）。③因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴緝字第133號判決判處有期徒刑8月確定（下稱乙刑期）。經入監接續執行甲、乙二案刑期，於
100年12月2日假釋出監並付保護管束，於101年1月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行刑視為已執行而執行完畢。詎仍未戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年7月20日20時許，在新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於翌（21）日9時許，警方另案調查 高平生 死亡案件，通知翁啟中至新北市政府警察局新莊分局林口分駐所說明時，翁啟中於有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其有前揭施用海洛因犯行前，即主動向警員自首並接受裁判。
二、案經翁啟中自首暨新北市政府警察局新莊分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告亦無聲明異議（本院卷第31頁背面），本院審酌該證據之取得並非違法，各該證據與本案待證事實俱有關連性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依法自均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告翁啟中於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，而被告為警採集之尿液經送鑑定結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：D0000000）、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品案件被移送者姓名及代碼對照表、尿液採證同意書各1份（偵查卷第6至
8頁）可稽，被告之自白與事實相符，可以採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，則施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。被告前於92年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於93年6月14日釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第250號為不起訴處分確定，惟被告並未戒絕施用毒品惡習，再犯如前所述之施用毒品案件，並經科刑判決及執行，有本院前案紀錄表可稽。本件被告再犯施用毒品行為，雖係在前案觀察勒戒、強制戒治93年6月14日執行完畢5年後，依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。本案事證明確，被告施用海洛因犯行，堪以認定，應予依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載前案科刑及執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。次按「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」（最高法院72年台上字第641號判例）。被告於另案警方調查時，在警方無任何得合理懷疑被告有施用海洛因嫌疑前，即主動向警坦承近期有施用海洛因行為，有被告警詢筆錄可稽，堪認符合刑法第62條自首要件規定，爰依法減輕其刑，並予先加後減之。
五、原審同此認定，以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項及第62條前段規定，並審酌被告前曾屢次施用毒品遭法院判刑，仍不思尋求正當身心發展，再次施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之海洛因，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟念其犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨略以：被告適用自首規定得減輕其刑，原判決量處之刑度不符比例原則，有量刑過重之虞；被告僅單純施用毒品，對社會治安影響尚屬輕微，更為戒除己身毒癮有自費就醫參與「美沙東」治療之事實，非如原審判決所認對社會治安有重大危害之情形等語。惟按，刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院有裁量之權，其裁量權之行使，除應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀外，並應受比例、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪、輕重得宜。原判決於量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限；且查被告有如事實欄所載多次施用毒品前案，並均經科刑判決及執行，被告未思悔悟而戒絕施用毒品惡習，一再觸犯施用毒品罪並符合刑法累犯規定，依法本即應加重其刑，縱本案合於自首規定得減輕其刑，然被告屢犯施用毒品罪，顯見未能善盡思量並省定自身行為，原判決審酌上情，量處被告有期徒刑8月，洵屬妥適，並無顯然失出或有失衡平。被告上訴指摘原判決量刑過重，不符比例原則云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國104年3月12日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官楊皓清法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖真逸中華民國104年3月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。