臺灣士林地方法院簡易民事判決
111年度湖簡字第664號
原告 潘思昀
訴訟代理人 鄧世榮 律師
被告 劉黃振烽
訴訟代理人 劉黃頌欽
上列當事人間修復漏水事件，於民國111年10月26日言詞辯論終結，現在判決如下：
主文
被告應容忍原告進入被告所有門牌號碼臺北市○○區○○街00巷0弄00號5樓房屋內進行漏水修繕工程。
被告應給付原告新臺幣11萬9,825元，及自民國111年4月8日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分可以假執行。
事實及理由要領
一、本判決依民事訴訟法第434條第1項規定，合併記載事實及理由要領，其中兩造主張之事實，並依同項規定，引用當事人於本件審理中提出的書狀及言詞辯論筆錄。
二、這是一件房屋漏水糾紛衍生的訴訟。就如本判決當事人欄住所所示，兩造正是上下樓的相鄰關係。原告認為她家漏水是被告房屋疏於維護所導致，所以起訴請求如主文第一、二項所示，另並請求被告應負擔修繕費用。被告否認原告房屋漏水的原因是被告房屋所造成。因此，本件有查證漏水原因的必要，而且應該由原告負起舉證責任。
三、原告於是表明聲請鑑定。考量兩造對於應由何單位進行鑑定，可能無法達成合意（否則應該沒有訴訟必要），我特別指示兩造限期應各自陳報是否聲請鑑定及其鑑定單位，以利同時選任兩造信賴的鑑定單位同時進行鑑定，讓兩造得以盡責攻防，藉此釐清事實真相（111年7月6日當庭諭知事項，本院卷第96頁第24-25行參照）。然而，在陳報期間內，只有原告陳報建築物漏水鑑定暨房屋科技點交技術協進會（下稱鑑漏會）為鑑定單位（原告民事陳報四狀第2頁，本院卷第114頁），被告對於我的指示，則完全置之不理，也沒有陳報到底有何理由，無法按照指示辦理。在等候一段時間，仍未見被告有何正當理由陳報後，我於是在民國111年8月8日發函囑託鑑漏會為鑑定，副本並送兩造。
四、被告於同月11日終於具狀陳報表明「不同意指定該單位」，理由是「並非法院指定的鑑定單位」、「原告與其可能有利益關係」（本院卷第129-130頁）。但安排鑑漏會進行鑑定，明明是依照我發函辦理，所謂「非法院指定鑑定單位之說」，實在沒有根據。另外，被告也沒有說明原告跟鑑漏會到底有何利益關係，因此我並沒有指示中止或撤換鑑漏會的鑑定。之後鑑漏會於同月25日前往現場初勘鑑定時，被告還是不開門配合鑑定，也不接電話或關機，此有鑑漏會回報的函文可憑（本院卷第139頁）。為求發現真實（本件沒有專業鑑定意見，實在難以判斷漏水原因），我又於同月30日函命被告應具狀陳報自己認為適合的鑑定單位，並聲請鑑定，以便兩造攻防（本院卷第131頁），但被告就此只是具狀表示：原告應選任台北市建築師公會鑑定，還是沒有自己聲請鑑定（本院卷第146頁）。
五、由上所述可知，被告先是未遵期陳報鑑定單位聲請鑑定，之後又抗拒原告所聲請的鑑漏會鑑定，最後連自己也不願聲請
鑑定，而是要求原告要按照他的意思來聲請鑑定。很顯然，被告是有意妨礙法院發現事實真相。雖然在最後辯論時被告又說了種種理由，包括：依照民事訴訟法第326條應該要兩造同意鑑定單位、鑑漏會的初勘日期沒有跟被告協調、法院沒有指定鑑定日期、鑑漏會的行政、管理及專業能力都不足、有那麼多的鑑定單位，為何原告要聲請由鑑漏會來鑑定。但是：
㈠兩造本來就是因為無法自行協調解決本件漏水紛爭，才會來法院訴訟；也因此，訴訟程序的進行，不可能都要由兩造同意或協調，所以被告所說「應該要兩造同意鑑定單位」、「初勘日期要跟被告協調」，都於法無據。又民事訴訟法第326條只是規定：法院應該選任兩造合意指定的鑑定人，而不是法院囑託的鑑定單位要經過兩造同意。本件兩造並沒有合意的鑑定單位，自無從適用該規定而選任。
㈡既然已經由法院發函請鑑漏會鑑定，自應由鑑漏會自行安排日期聯絡兩造前往鑑定，並沒有再由法院指定日期而增加程序繁瑣之必要。更何況，被告在經通知鑑定日期後，也不曾回報當日究竟有何不能配合鑑定的正當事由，就直接抗拒以對，於情於理都站不住腳，所謂法院沒有指定日期的說法，也只是一種藉口而已，實際上也於法無據。
㈢固然鑑定單位的行政、管理及專業能力都是鑑定整體可信度的一部分，但畢竟鑑定是當事人舉證的一部分，總是要讓有意舉證的當事人完成其舉證，然後才能連同鑑定的過程及成果，再來辯論鑑定的整體可信度。事先就要排除特定鑑定單位的鑑定（法律上稱為拒卻鑑定人），依法就必須有要聲請法官迴避的事由（民事訴訟法第331條）。否則連鑑定單位會如何進行鑑定，以及鑑定成果都還沒有出來之前，就要否定當事人提出的鑑定單位，這不僅是不當預斷，同時也是在干擾當事人的舉證活動，從而破壞民事訴訟應由兩造當事人盡力攻防，共同協力發現真實的程序構造。
㈣當事人選擇鑑定單位的原因，不是不能加以質疑檢驗，但這同樣不能用來抗拒鑑定、妨害對造舉證，而必須在鑑定完成後，再加以辯論，這道理就跟前面一點一樣，不再重複。
㈤綜上各點，被告抗拒鑑定，並沒有法律上的正當理由。
六、另外，我還想說明的是，為何不依照原告的鑑定聲請，以及被告的意見，囑託台北市建築師公會來鑑定？
㈠首先是費用問題：鑑定是有償服務，必須付費。如果不按照當事人的意願進行鑑定，當事人大可不墊付費用，這樣鑑定一樣無法進行。當事人如果不墊付費用，法院又堅持不按照當事人意願來囑託鑑定，承擔舉證責任的一方，勢必因此承受敗訴結果。雖然藉此可以反向強逼當事人為自己所不信賴的鑑定單位墊付鑑定費用，但這將會有以下所說明的攻防權責相符及程序公平與審理效率問題。
㈡其次是攻防權責相符：按照當事人自己聲請陳報的鑑定單位進行鑑定囑託，才能夠具備要求當事人承擔其鑑定結果及檢驗其公信力品質的正當基礎，這樣也才能激發當事人尋覓陳報能夠提供高品質鑑定服務的鑑定單位，進一步形成訴訟上發現事實真相的正向循環。否則，反於當事人所陳報的鑑定單位，而為囑託鑑定，鑑定結果如不利於聲請方，因鑑定單位本來就不是他（她）所信賴，採納為判決基礎，聲請方自然無法服氣，而鑑定結果如有利於聲請方，鑑定經過及方法，又勢必為他方所攻擊質疑，此時如何要求當初就沒有陳報該鑑定單位的聲請方來加以維護？如果他方的攻擊質疑有理，而必須認定鑑定結果不可採，又憑什麼要原先就沒有陳報該鑑定單位的聲請方，承擔其不利的結果呢？
㈢最後就是兼顧程序公平與審理效率：承上所述，如果不按照聲請方的意願來囑託鑑定，當鑑定結果不可採信時，基於程序公平，自應再給聲請方一次機會，按照其意願來送鑑定。如此勢必導致程序冗長而沒有效率。與其如此，不如在個案有鑑定需求時，一開始就開放讓兩造都能聲請自己信賴的鑑定單位來鑑定，並由兩造各自為自己陳報鑑定單位的鑑定結果及證明力負責，並在最後由法院從中取捨可採納的鑑定意見，並由當事人承受其結果。
㈣以上我對於鑑定制度操作的理念與想法，並不是紙上談兵而已，先前我在審理我院110年度湖小字第620號漏水損害賠償事件時，就曾加以具體落實。在該事件中，當事人並沒有抗拒鑑定，我就先後依照雙方的聲請及陳報，分別囑託了不同的鑑定單位加以鑑定，並得到了兩份結果完全相反的鑑定意見，最後在判決中採納了其中一份鑑定意見，同時說明取捨的理由。在本案中，我原本認為也應該比照辦理，但卻遇到被告無正當理由抗拒鑑定，同時也不自己聲請鑑定。
七、凡是抗拒真實發現、妨礙他造舉證活動的，都應該給予制裁。這不但在法理上應該如此，也明文規定在民事訴訟法第282條之1：當事人因妨礙他方使用，故意將證據致難以使用的，法院可以審酌情形認為他方的主張或該證據應證的事實為真實。這是因為發現事實真相本是事實審法院最重要的功能；對於司法正義而言，可以說沒有真相，就沒有正義。而在民事訴訟是由當事人主導進行的制度結構下，法院發現事實真相的手段，無非就是盡可能地支持當事人正當的舉證活動，排除當事人的舉證障礙。也因此，在法律上必須對於無正當理由，妨礙他方舉證活動（包括抗拒鑑定在內）的當事人進行制裁，讓願意舉證的當事人得以盡力舉證，讓想要妨礙舉證的當事人，不敢再任意製造舉證障礙。至於在制裁的方式上，最好也是最有效率的制裁莫過於將遭到妨礙的舉證活動，其本來想要證明的事實，直接認定為真實。這個道理很簡單易懂：要不是因為當事人進行的舉證活動，其所能證明的事實，剛好就不利於他方，他方根本沒有必要妨礙這項舉證活動。因此，對於遭到妨礙使用的證據，將其原本的應證事實視為真實，應該也是符合經驗常理的，而這也正是上述民事訴訟法282條之1的規定。
八、基於以上認知說明，本件被告既然沒有正當理由，抗拒鑑定的進行，就應該加以制裁；也就是說，本件鑑定原本想要用來證明的事實：「原告房屋漏水，且其漏水原因是由於被告疏於維護其房屋所造成」，應該依法視為真實（民事訴訟法第282條之1參照）。既然如此，被告疏於維護其房屋的行為，自然構成對原告房屋所有權完整的妨害，原告請求依民法第767條第1項中段規定，被告應容忍其進入被告房屋來進行漏水修繕工程，就屬於除去妨害的必要方法，其請求於法有據，應該予以准許。同時原告依民法第191條第1項：建築物致他人權利損害，所有人應負損害賠償責任的規定，請求被告賠償原告房屋因漏水的回復原狀費用69,825元（已提出原證8之裝修公司報價單為憑，被告也沒有對其金額有何具體爭執），以及民法第195條第1項：居住安寧的人格法益，受害情節重大，被害人可以請求非財產上損害的規定，請求被告賠償5萬元及其法定遲延利息（原告因漏水所生的人格法益受害情節重大，亦應認為屬於上述抗拒鑑定制裁所應認為真實的範圍），也都應該一併准許。
九、至於原告請求被告應負擔前述原告進入被告房屋修繕的費用，因此部分費用尚未發生，且因修繕產生的費用金額目前也不確定，原告現在就加以請求，應認為請求並不明確，依法無法准許其請求（請求必須明確才能准許），應予駁回。
中華民國111年11月9日
內湖簡易庭 法 官蔡志宏
以上正本係照原本作成。
因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並應
記載上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決
送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
中 華 民 國 111 年 11 月 9 日
書記官趙薇莉