裁判字號：臺灣臺中地方法院97年訴字第2410號民事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：返還不當得利
臺灣臺中地方法院民事判決97年度訴字第2410號原告丁○○訴訟代理人甲○○律師複代理人 陳世川 律師被告己○○訴訟代理人 李振祥 律師複代理人 陳榮昌 律師被告戊○○訴訟代理人 楊佳勳 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國98年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰壹拾伍萬玖仟貳佰貳拾元，及被告己○○自民國97年10月1日起，被告戊○○自民國97年10月13日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告以新臺幣貳佰壹拾伍萬玖仟貳佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、兩造之主張：
一、原告起訴主張：㈠被告己○○、戊○○原係坐落台中市○區○○段911、911之
1及912等地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，於民國86年10月17日由訴外人丙○○代理被告己○○、戊○○與原告簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），將系爭土地出售予原告，而本件原告業已交付約定之定金新台幣（下同）1,461,148元及第一期款698,072元予賣方之代理人丙○○。
㈡詎原告於86年10月20日依系爭買賣契約第4條之約定，持被
告交付之過戶資料至地政事務所辦理登記時，地政事務所人員竟告知系爭土地上有地上權登記無法辦理過戶手續，致使系爭土地無法辦畢所有權移轉登記手續。且依土地法第104條第1項、土地登記規則第97條第2項之規定及系爭買賣契約第5條「本件買賣之不動產乙方（即被告）保證為自己所有及自用土地，如有抵押權、典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件手續登記期日前由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。絕不得有使甲方（即原告）蒙受任何虧損」之約定，被告本應於移轉登記期日前提供由台中市農會出具之拋棄地上權優先購買權切結書及同意書以排除系爭土地上之地上權登記，以便原告辦理過戶手續，被告竟遲未提供上揭書面予原告以解決地上權登記一事，致系爭土地無法辦理所有權移轉登記，是本件被告未履行契約義務違約在先，造成系爭土地於87年12月22日遭台中市農會聲請法院查封拍賣，被告已無法履約。且當時原告係計畫買地蓋屋，因被告之遲延，已無法達成原告之契約目的，是原告自得依系爭買賣契約第11條之約定，解除系爭買賣契約。原告前已多次向被告主張解除契約，茲再以本件起訴狀為解除系爭買賣契約之意思表示，並依民法第259條之規定及不當得利之法律關係，請求被告返還已付之價金2,159,220元及法定遲延利息等語。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈依系爭買賣契約第3條有關第2、3次付款時間之約定可知
，原告當從系爭土地辦理過戶完畢後，始有義務清償抵押借款及繳納台中市農會之抵押借款利息，然本件系爭土地並未辦理過戶登記完畢，是被告所稱原告於系爭土地辦理過戶登記完畢前即應清償抵押權借款，及繳納台中市農會抵押權借款利息一事，顯無理由。
⒉原告業已委託系爭土地買賣介紹人乙○○代寫代寄請求被
告提供台中市農會出具之拋棄地上權優先購買權切結書及同意書之存證信函予被告，是原告並無過失。
⒊被告戊○○於本院98年3月5日審理時稱：「我有收到起訴
狀影本，因為丙○○是我大姐的兒子，也就是我外甥，他有打電話告訴我要一起委任律師，我有同意，所以我就委託丙○○幫我處理本件訴訟。」，是從上開被告戊○○之供述可知，被告戊○○有委託丙○○處理本件訴訟及委任律師擔任訴訟代理人，嗣丙○○再幫被告戊○○委任李振祥律師、陳榮昌律師擔任本件訴訟代理人，故李振祥律師、陳榮昌律師係受被告戊○○合法委任擔任被告戊○○之訴訟代理人及複代理人，而法院審理中進行爭點整理亦為訴訟行為之一種，其基此所為之爭點整理，依民事訴訟法第70條第1項之規定，陳榮昌律師於審理程序中所為之爭點整理自應視為與被告戊○○所為者有同一之效力。又本件被告戊○○自本件開始進行審理起皆有委任律師擔任訴訟代理人，以保障被告戊○○權益，當無民事訴訟法第
270條之1第3項後段所規定協議顯失公平之情形，故在兩造未同意變更情形下，被告戊○○主張本件不受上開爭點整理事項之拘束，並無理由。
⒋依被告戊○○於91年6月29日警詢筆錄及91年9月17日檢察
官訊問筆錄分別供稱：「（問：你與己○○是否曾共同擁有台中市○區○○段911、911之1及912等地號土地？）答：有的。該土地是因丙○○欠我錢所以過戶給我。」、「（問：對本案有何答辯？）答：…我是借六百萬給丙○○，他沒有還，他是做第二胎，就把土地過給我，後來他說要解決，叫我再過還給他…。」。是從被告戊○○上開供述可知，系爭土地確為被告戊○○所有，又依民法第758條第1項之規定，系爭土地於兩造簽訂不動產買賣契約時，既係登記在被告戊○○名下，則被告戊○○未提出任何憑證，即辯稱系爭土地是丙○○借名登記於被告戊○○名下，顯不足採。
⒌復依被告戊○○於91年6月29日警詢筆錄及91年9月17日檢
察官訊問筆錄分別供稱：「（問：你是否有於86年10月17日委託丙○○將該土地售予丁○○？）答：我不清楚，該土地均由丙○○處理。」、「（問：對本案有何答辯？）答：…我是借六百萬給丙○○，他沒有還，他是做第二胎，就把土地過給我，後來他說要解決，叫我再過還給他……。」。另訴外人丙○○於本院98年3月5日審理時證稱：
「（問：被告戊○○今日表示並未授權你處理系爭土地的買賣，有何意見？）答：……要出賣系爭土地時我有打電話告訴戊○○，戊○○也有同意我出賣系爭土地……」、「（問：原告所交付系爭買賣定金新台幣0000000元及第一期款新台幣698,072元，你有無交付被告己○○及戊○○？）答：……我有陸續拿錢給戊○○，大概五萬元、二萬元不等，迄今總數大概也有100萬元左右……」。是從上開被告戊○○及丙○○之供述可知，被告戊○○確實有授權丙○○去處理系爭土地，被告戊○○辯稱並未授權丙○○與原告簽訂系爭不動產買賣契約，顯與事實不符。
⒍況原告與被告己○○、戊○○於86年10月17日簽訂系爭不
動產買賣契約至今已逾10年，被告戊○○從未主張系爭不動產買賣契約並非真正，亦未主張係遭丙○○偽造。另原告亦曾於90年9月間向台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）控告被告戊○○涉嫌刑事詐欺，斯時被告戊○○也未曾否認系爭不動產買賣契約之真正，被告戊○○至今始主張並未授權丙○○與原告簽訂系爭不動產買賣契約，有違常情，另被告戊○○迄今也沒有對丙○○提出偽造文書之刑事告訴，足證被告戊○○稱未授權丙○○與原告簽訂系爭不動產買賣契約之詞，不足採信。再者，被告戊○○曾於88年3月17日親自到本院民事執行處以債務人之身分就系爭土地之拍賣價格表示意見，並於筆錄上簽名，上開事實足證被告戊○○有親自處理系爭土地之相關事宜，而被告戊○○所述系爭土地與系爭不動產買賣契約與其無涉，亦不可採。
㈣系爭買賣契約業經原告以被告違約為由解除，被告無法律上
之原因取得上述價金，致使原告受有損害，原告自得依不當得利之法律關係請求被告返還。並聲明：被告應共同給付原告2,159,220元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。原告並願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告己○○則以：㈠系爭買賣契約總價為11,059,220元，契約成立同時由原告先
給付定金1,461,148元予被告，並充為價金之一部，其餘買賣價金分三期給付，第一期款於增值稅繳清且查無欠稅時，原告支付被告698,072元，同時被告須備齊印鑑證明等文件交付原告辦理過戶；第二期款於辦理過戶登記完畢3日內，原告須清償第二、三順位之抵押債權共4,400,000元，作為支付價款之一部分；第三期款由原告承擔清償台中市農會之第一順位抵押權借款4,500,000元之本金並負擔繳納利息，充為買賣價金尾款之支付。詎被告依約於86年10月20日將產權移轉登記文件提交雙方指定之代書後，原告竟迭經被告催促，仍未向地政機關申辦所有權移轉登記，且未依約清償第
二、三順位之抵押權借款，復未清償第一順位抵押權人台中市農會西屯分會之抵押權借款及利息，致系爭土地於87年12月22日遭台中市農會聲請法院查封拍賣，是系爭買賣契約無法履約，皆因原告怠於辦理產權移轉登記及不依約清償抵押權債務所使然，被告並無可歸責之事由，依民法第262條之規定，原告之解除權已消滅，是原告主張行使解除權請求回復原狀返還受領價金，殊嫌無據。
㈡被告於86年12月17日起即陸續以存證信函催告原告儘快辦理
所有權移轉登記，若原告有至地政事務所辦理所有權移轉登記，即知系爭土地過戶需台中市農會出具拋棄地上權優先購買權切結書及同意書，若原告有向被告索取，則被告即會向台中市農會索取，是本件原告亦有過失，故被告主張過失相抵。
㈢本件被告收取原告支付之前述價金，乃基於兩造間系爭土地
買賣之原因，並非無法律上之原因而受利益，雖嗣後系爭土地遭法院拍賣而不存在，致原告無法取得所有權，然其原因實因可歸責於原告拒不依約辦理產權移轉及清償抵押權人之貸款本利，是被告收取價金法律上之原因仍應存在。答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
三、被告戊○○方面：㈠於委任訴訟代理人李振祥律師時期：
答辯聲明及理由引用上開被告己○○之答辯。
㈡於委任訴訟代理人楊佳勳律師時期：
⒈兩造98年2月5日於本院就爭點整理、簡化之協議，依民事
訴訟法第270條之l第3項規定，對被告戊○○有顯失公平之處，故被告戊○○應不受其拘束：
①共同訴訟代理人李振祥律師係由訴外人丙○○出面委任，
而被告戊○○未曾與李振祥律師有何接觸，更無洽談事件緣由，故共同訴訟代理人李振祥律師實無法維護被告戊○○之權益，僅能片面相信訴外人丙○○所述之詞為渠等辯論。而本件被告戊○○與訴外人丙○○於本事件深具利益衝突情事，顯難期待訴外人丙○○會就其不利於自身之事項提出於本院作為攻擊防禦方法，是就此對被告戊○○顯有失公平之處。
②本院就本事件已調閱台中地檢署92年度偵字第240號詐欺
案件、本院87年度執字第23326號拍賣抵押物事件之全部卷宗，應可知悉卷內資料並無被告戊○○授權丙○○之文件，且被告戊○○於警詢、偵訊時均供述其並不知悉丙○○與原告間之土地買賣，又原告民事起訴狀事實及理由欄內特別標明丙○○就戊○○所有部分為實際出售人，是以，本件為確定契約當事人為何者，依民事訴訟法第269條、第367條之1之規定，實有必要通知被告戊○○到庭之必要。然本事件之爭執、不爭執事項業已於98年2月5日由兩造整理完畢，該期日前被告戊○○並未出庭，亦不知悉兩造攻擊防禦之方法、內容，顯難期待丙○○會就其不利於自身之事項提出至本院作為攻擊防禦方法，是就此對被告戊○○顯有失公平之處。
⒉系爭不動產係因訴外人丙○○積欠被告戊○○債務無法清
償，而借名登記於被告戊○○名下，實非被告戊○○向訴外人 仇中民 所買：
①被告戊○○並無於86年9月l日與訴外人仇中民簽定不動產
買賣契約，購買系爭不動產，被告戊○○僅單純同意訴外人丙○○將系爭土地登記於其名下，亦無授權丙○○以戊○○名義與仇中民買賣系爭不動產。
②依本署90年度發查字第4030號偵查卷宗之刑事告訴狀證物
可知，系爭買賣契約之款項全部皆由原告交付丙○○收受，並填載支票受款人為丙○○，而非被告戊○○。
⒊被告戊○○並無授權訴外人丙○○得以其代理人名義與原告簽訂系爭不動產買賣契約，該事實亦經原告知悉：
①觀諸系爭不動產買賣契約，並無任何被告戊○○之簽章，
亦無授權書作為附件。況原告或居間介紹者乙○○既知悉系爭土地係登記於被告己○○、戊○○名下，而非丙○○名下，然卻未曾向被告戊○○查證是否授權丙○○以代理人名義進行本件系爭不動產買賣。
②依原告於97年9月22日民事起訴狀之事實及理由欄第一點
之內容，原告既主張：「……被告丙○○則代理己○○及戊○○二人與原告簽訂不動產買賣契約書（丙○○就戊○○所有部分為實際出售人），將上開不動產出售予原告……」，是以，原告知悉系爭不動產買賣契約應非成立於原告與被告戊○○之間。
③被告戊○○於91年6月29日在臺中市警察局第三分局詢問
時，陳稱：「問：你與己○○是否曾共同擁有台中市○區○○段911、911之l及912號土地？）答：有的。該土地是因丙○○欠我錢所以將過戶予我。（問：你是否有於86年10月17日委託丙○○將該土地受予丁○○？）答：我不清楚,該土地均由丙○○處理。（問：你是否有收到丁○○所繳交之購地訂金壹佰肆拾陸萬壹仟壹佰肆拾捌元及陸拾玖萬捌仟零柒拾貳元？）答：我不清楚他有無交付該二筆予丙○○，亦無收到那二筆錢。」又91年9月17日於台中地檢署訊問時，供稱：「（問：對本案有何答辯？）答：我不知道，而且我不認識丁○○，我是借錢六百萬給丙○○，他沒有還，他是作第二胎，就把土地過給我，後來他說要解決，叫我再過還給他，丙○○是我的外姪，我只認識他，己○○我不認識。」原告於91年9月17日檢察官訊問被告戊○○時，亦有在場聽聞被告戊○○所為之供述。是以，原告亦知悉被告戊○○並無授權訴外人丙○○與其簽訂不動產買賣契約。
⒋本件原告所交付訴外人丙○○之系爭不動產買賣價金，是
由被告己○○與訴外人丙○○均分，被告戊○○分文未得，訴外人丙○○無權代理被告戊○○所為之法律行為，所致原告發生之損害，應由訴外人丙○○負賠償之責，從而，原告依不當得利之規定，請求被告戊○○返還價金，顯無理由，亦答辯聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
貳、本院之認定：
一、程序方面：㈠被告戊○○於本院98年3月5日言詞辯論期日到庭辯稱：其並
無授權訴外人丙○○得以其代理人名義與原告簽訂系爭不動產買賣契約，該事實亦經原告知悉云云，惟為原告所否認，並為上開之陳述。經查：
⒈本件原告於97年8月22日提起本件訴訟，本院即訂於97年
10月23日行第一次言詞辯論，並通告兩造，被告戊○○則於97年10月12日收受本院言詞辯論通知書暨起訴狀繕本各1份，此有本院送達證書1紙在卷可憑（見本院卷一第31頁）。觀諸本件原告起訴狀，原告已敘明被告己○○、戊○○原係系爭土地之所有權人，於86年10月17日由訴外人丙○○代理被告己○○、戊○○與原告簽訂系爭買賣契約，將系爭土地出售予原告，而本件原告業已交付約定之定金1,461,148元及第一期款698,072元予賣方之代理人丙○○等情，可見被告戊○○於收受該起訴狀繕本時，即已知悉原告所主張之此部分情事。
⒉而被告戊○○於本院98年3月5日言詞辯論期日亦到庭自承
：「我有收到起訴狀繕本，因為丙○○是我大姐的兒子，也就是我的外甥，他有打電話告訴我要一起委任律師，我有同意，所以我就委託丙○○幫我處理本件訴訟」等語，益見被告戊○○於知悉原告所主張之上開情事後，並未與其外甥丙○○理論，反而同意委託丙○○代為委任律師，並代為處理本件訴訟。訴外人丙○○因而代理被告戊○○委任李振祥律師代理本件訴訟，並授予特別代理權，此據證人丙○○證述明確，並有被告戊○○委任李振祥律師之委任狀1紙附卷可稽，堪認被告戊○○確有委任李振祥律師代理本件訴訟，並授予特別代理權。
⒊被告戊○○嗣於98年3月24日具狀陳報其已終止李振祥律
師之訴訟委任，且該陳報狀已於98年3月31日送達原告，此有該陳報狀暨送達證書各1紙在卷可憑，是被告戊○○就李振祥律師之訴訟委任已於00年0月00日生終止之效力。惟李振祥律師自受被告戊○○委任代理本件訴訟時起至終止委任前，依民事訴訟法第70條第1項規定，就本件訴訟仍有為一切訴訟行為之權，且於其代理權範圍內所為之一切訴訟行為，均直接對本人即被告戊○○發生效力。
⒋復按訴訟代理人事實上之陳述，經到場之當事人本人，即
時撤銷或更正者，不生效力。民事訴訟法第72條定有明文。再按訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關，故其行為有無錯誤，不依本人之意思決之，而依代理人之意思決之，其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力（最高法院49年台上字第2362號判例參照）。另按當事人所委任之訴訟代理人，其所為事實上之陳述或於訴訟上本於其訴訟代理權所為之「自認」，除經到場之當事人本人，依民事訴訟法第72條規定，即時撤銷或更正，或其撤銷符合同法第279條第3項所定：「前項（第2項）自認之撤銷，除別有規定外，（按：例如同法第72條）以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而自認者，始得為之。」等情形外，其效果當然及於當事人本人。法院自應認該當事人自認之事實為真實，以之為裁判之基礎（最高法院85年度台上字第2953號裁判參照）。本件李振祥律師於98年3月31日終止其與被告戊○○之訴訟委任前，曾於97年10月20日提出答辯狀，略載：
「……本件原告於86年10月17日向被告己○○、戊○○之代理人丙○○購買系爭土地，雙方訂有不動產買賣契約書……」等語，此有該份答辯狀可參。是本件李振祥律師於斯時已自認本件係被告己○○、戊○○授權丙○○代理其等與原告買賣系爭土地，並簽訂系爭不動產買賣契約乙情。且兩造已於本院98年2月5日言詞辯論時，經本院試行整理並簡化爭點，結果如下：「壹、兩造不爭執之事項：一、不爭執之事實：㈠被告己○○、戊○○原係坐落台中市○區○○段911、911之1及912等地號土地之所有權人，於民國86年10月17日由丙○○代理被告己○○、戊○○與原告簽訂不動產買賣契約書，買賣條件詳被證一之不動產買賣契約書。原告則已交付定金新台幣（下同）1,461,148元及第一期款698,072元予賣方之代理人丙○○」等語（見本院卷二第7頁反面），而被告戊○○均未到場即時撤銷或更正，該自認之效力即已及於被告戊○○本人。又被告戊○○於本院98年3月5日言詞辯論期日始到庭辯稱：其並非系爭土地之所有人，亦未授權丙○○代理其與原告簽訂系爭不動產買賣契約等語，其意乃在撤銷上開其有授權丙○○代理其與原告簽訂系爭不動產買賣契約之自認，惟為原告所否認。茲查：
①證人丙○○於本院98年3月5日言詞辯論時證稱：「我當時
是欠戊○○錢，我和己○○是朋友，因為仇中民欠我們錢，才將系爭土地要過戶給我們，我就請仇中民將我的部分過戶到戊○○名下，要給戊○○安心，後來就是要把系爭土地賣出去，拿價金來還戊○○，所以要出賣系爭土地時我有打電話告訴戊○○，戊○○也有同意我出賣系爭土地，趕快把錢還他，然後就是節外生枝，一直演變到現在。因為我是用電話和戊○○聯絡，所以戊○○沒有書面授權」等語，可見本件買賣時，系爭土地確係有登記在被告戊○○名下，且被告戊○○有以口頭授權證人丙○○出賣系爭土地。
②再者，原告曾因本件買賣糾紛，向台中地檢署告訴被告己
○○、戊○○及訴外人丙○○等3人涉嫌詐欺，被告戊○○於該案偵查期間，曾先後於91年6月29日警詢及91年9月17日檢察官訊問時供稱：「（問：你是否有於86年10月17日委託丙○○將該土地售予丁○○？）答：我不清楚，該土地均由丙○○處理」、「（問：對本案有何答辯？）答：…我是借六百萬給丙○○，他沒有還，他是做第二胎，就把土地過給我，後來他說要解決，叫我再過還給他……」等語，可見被告戊○○確係知悉訴外人丙○○曾將系爭土地過戶至其名下，亦同意由訴外人丙○○處理系爭土地之買賣。故被告戊○○事後改稱：其並未授權丙○○代理其與原告買賣系爭土地云云，顯與事實不符。
③被告戊○○復辯稱：原告民事起訴狀事實及理由欄內特別
標明丙○○就戊○○所有部分為實際出售人等語。惟原告事後已撤回對丙○○之起訴，並明確主張被告戊○○為系爭土地之所有人，及授權丙○○代理本件買賣等語，且已為被告戊○○之訴訟代理人所自認，前已敘明，是尚難遽以原告起訴狀曾有如此之主張，而認訴外人丙○○就被告戊○○所有部分即為實際出售人。
④被告戊○○另辯稱：觀諸系爭不動產買賣契約，並無任何
被告戊○○之簽章，亦無授權書作為附件。況原告或居間介紹者乙○○既知悉系爭土地係登記於己○○、戊○○名下，而非丙○○名下，然卻未曾向戊○○查證是否授權丙○○以代理人名義進行本件系爭不動產買賣等語。惟授權依法本不須以書面為之，故尚難以本件無授權書，即認訴外人丙○○未取得被告戊○○之授權。再者，觀諸系爭不動產買賣契約，代理人丙○○已於文末簽名，即無須再由被告己○○、戊○○親自簽名。且原告有無向被告戊○○查證授權情形，亦與訴外人丙○○有無取得被告戊○○之授權無涉。
⑤依上各節，被告戊○○仍未證明上開自認之事實有何與事實不符之處，即未生撤銷自認之效力甚明。
⒌綜上所述，本件被告戊○○之訴訟代理人李振祥律師或其
複代理人陳榮昌律師於本件審理中自認本件係被告己○○、戊○○授權丙○○代理其等與原告買賣系爭土地，並簽訂系爭不動產買賣契約乙情，仍有自認之效力。
㈡被告戊○○於本院98年3月5日言詞辯論期日到庭辯稱：兩造
98年2月5日於本院就爭點整理、簡化之協議，依民事訴訟法第270條之l第3項規定，對被告戊○○有顯失公平之處，故被告戊○○應不受其拘束云云，惟為原告所否認，並為上開之陳述。經查：
⒈本件被告戊○○於收受本件起訴狀後，即授權訴外人丙○
○代為委任李振祥律師代理本件訴訟，並授予特別代理權，是李振祥律師於其代理權範圍內所為之一切訴訟行為，均直接對本人即被告戊○○發生效力，前已說明。而整理並協議簡化爭點，亦屬訴訟行為之一種，故訴訟代理人李振祥律師或其複代理人陳榮昌律師於本件審理中所為之整理並協議簡化爭點，依民事訴訟法第70條第1項規定，應直接對本人即被告戊○○發生效力。
⒉至被告戊○○辯稱：共同訴訟代理人李振祥律師係由訴外
人丙○○出面委任，而被告戊○○未曾與李振祥律師有何接觸，更無洽談事件緣由，故共同訴訟代理人李振祥律師實無法維護被告戊○○之權益，僅能片面相信訴外人丙○○所述之詞為渠等辯論。而本件被告戊○○與訴外人丙○○於本事件深具利益衝突情事，顯難期待訴外人丙○○會就其不利於自身之事項提出於本院作為攻擊防禦方法，是就此對被告戊○○顯有失公平之處云云。惟本件被告戊○○於收受起訴狀繕本後，即授權訴外人丙○○代其委任律師，其於授權當時，應已衡量其與訴外人丙○○間之利益衝突問題，其既願授權訴外人丙○○代其委任律師，則應對訴外人丙○○有相當之信賴。況被告戊○○於本件訴訟開始，即委任李振祥律師擔任訴訟代理人，而衡諸李振祥律師或其複代理人陳榮昌律師均有按時到庭辯論並提出答辯書狀，對被告戊○○之訴訟上權益，已有相當之保障。是李振祥律師或其複代理人陳榮昌律師於本件審理中所為之整理並協議簡化爭點，尚難認有何民事訴訟法第270條之1第3項後段所規定協議顯失公平之情形，故在兩造未同意變更情形下，被告戊○○主張本件不受上開爭點整理事項之拘束，於法無據，尚難採憑。
二、兩造不爭執之事實：㈠被告己○○、戊○○原係坐落台中市○區○○段911、911之
1及912等地號土地之所有權人，於86年10月17日由丙○○代理被告己○○、戊○○與原告簽訂不動產買賣契約書，買賣條件詳被證一之不動產買賣契約書（附於本院卷第40-42頁，下稱系爭買賣契約）。原告則已交付定金新台幣1,461,148元及第一期款698,072元予賣方之代理人丙○○。
㈡上開土地早於80年11月28日即經設定地上權予台中市農會，
而被告己○○、戊○○於86年10月4日向上開土地原所有權人仇中民購買上開土地時，曾由台中市農會出具「拋棄地上權優先購買權切結書」及「同意書」予被告己○○、戊○○。然被告己○○、戊○○於86年10月17日出賣上開土地予原告時，並未提供原告經台中市農會出具「拋棄地上權優先購買權切結書」及「同意書」。
三、兩造爭執之事項：㈠原告於買受上開土地時，並未取得由台中市農會出具「拋棄
地上權優先購買權切結書」及「同意書」，能否向地政機關辦理土地所有權移轉登記？㈡原告以被告己○○、戊○○違反系爭買賣契約第5條約定，
而向被告己○○、戊○○為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求返還已交付之價金是否有理由？
四、得心證之理由：㈠被告己○○、戊○○原係系爭土地之所有權人，於86年10月
17日授權訴外人丙○○代理其等與原告簽訂系爭買賣契約，原告則已交付定金1,461,148元及第一期款698,072元予賣方之代理人丙○○等情，前已認定。而按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。民法第103條定有明文。是訴外人丙○○代理被告己○○、戊○○與原告簽訂系爭買賣契約，並代受原告所交付定金1,461,148元及第一期款698,072元，既均在其代理權限內，依該規定，均直接對被告己○○、戊○○發生效力。
㈡原告於買受上開土地時，並未取得由台中市農會出具「拋棄
地上權優先購買權切結書」及「同意書」，能否向地政機關辦理土地所有權移轉登記？說明如下：
本件兩造買賣系爭土地時，系爭土地確早經設定地上權予台中市農會，前已認定。而按「基地出賣時，地上權人……有依同樣條件優先購買之權。……前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」再按「依……土地法第104條……規定，優先購買權人放棄或視為放棄其優先購買權者，申請人應檢附優先購買權人放棄優先購買權之證明文件；或出賣人已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣。
」土地法第104條第1項、第1項及土地登記規則第97條第2項分別定有明文（見本院卷一第132頁所附台中市中山地政事務所函）。是兩造就系爭買賣辦理系爭土地所有權移轉登記時，自應檢附地上權人即台中市農會已放棄優先購買權之證明文件，或者出賣人即被告已通知優先購買權人之證件並切結優先購買權人接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣之文件，否則即無從辦理所有權移轉登記。
㈢原告以被告己○○、戊○○違反系爭買賣契約第5條約定，
而向被告己○○、戊○○為解除系爭買賣契約之意思表示，並請求返還已交付之價金是否有理由？說明如下：
⒈被告己○○、戊○○於86年10月4日向系爭土地原所有權
人仇中民購買上開土地時，曾由台中市農會出具「拋棄地上權優先購買權切結書」及「同意書」予被告己○○、戊○○，是被告己○○、戊○○自應知悉其等須協助原告取得台中市農會已放棄優先購買權之證明文件，或交付原告其等通知台中市農會之證件並切結台中市農會接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣之文件。
⒉再依系爭買賣契約第5條約定：「本件買賣之不動產乙方
（即被告）保證為自己所有及自用土地，如有抵押權，典權押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押假處分之登記或其他有來歷不明者等瑕疵應於本件手續登記期日前由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。絕不得有使甲方（即原告）蒙受任何虧損」等語，可知被告應於辦理所有權移轉登記前提供原告有關台中市農會已放棄優先購買權之證明文件，或交付原告其等通知台中市農會之證件並切結台中市農會接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣之文件，以利原告辦理過戶手續。
⒊且原告所舉之證人即系爭買賣之仲介乙○○於本院98年1
月8日及2月5日言詞辯論期日證稱：「……原告早就有去辦過戶，但是因為沒有地上權人拋棄同意書，所以沒有辦成，……我有陪同原告去找被告當面向被告要好幾次地上權人拋棄同意書，而且當面要了好幾次，每次我都有陪同，但是被告都拿不出來……」、「（問：你有向被告要同意書，是向那位被告要？）答：是出賣人的代理人，就是當初代表出賣人簽約的那個人（即訴外人丙○○）」、「（問：你何時向丙○○要地上權人拋棄優先購買權同意書？）答：就是過戶到一半需要同意書時，我跟原告一起去向丙○○要」、「（問：丙○○當時如何說？）答：丙○○就和我、原告一起去農會要同意書，但農會不給，不是談利息」、「（問：農會為何不給？）答：農會說剛剛要一次，現在又要才不給」、「（問：農會是否因為原告沒有繳利息，所以不肯給同意書？）答：農會那時沒有講到利息的事」等語，可見證人乙○○確有陪同原告向訴外人丙○○索取地上權人拋棄優先購買權同意書。
⒋另被告所舉之證人丙○○於本院97年11月13日言詞辯論期
日證稱：「（問：有關本件土地辦理過戶登記時，被告有無提供台中市農會拋棄優先購買的同意書給原告？）答：時間過太久了，我不記得了」、「我不記得（我有無去向台中市農會取得拋棄優先購買之同意書給原告）了，我都交給元鴻代書事務所處理，有時是一個女的辦的，有時是一個男的辦的，代書是內行的，如果欠缺資料應該會跟我要，後來代書都沒有告訴我辦理的結果……」等語；後於
98年2月5日言詞辯論期日改稱：原告或乙○○並未曾向我索取地上權人拋棄優先購買權同意書，我和原告曾一起到台中市農會洽談利息之事，無關地上權之事等語，可見證人丙○○就被告有無提供台中市農會所出具之拋棄優先購買同意書予原告乙節之陳述，前後紛歧迥異，尚難遽採為有利於被告之認定。
⒌而被告己○○、戊○○已自認其等並未提供原告有關台中
市農會已放棄優先購買權之證明文件，或交付原告其等通知台中市農會之證件並切結台中市農會接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣之文件，致原告無從辦理所有權移轉登記，被告己○○、戊○○顯未履行系爭買賣契約第5條之義務。
⒍至被告辯稱：詎其等依約於86年10月20日將產權移轉登記
文件提交雙方指定之代書後，原告竟迭經被告催促，仍未向地政機關申辦所有權移轉登記，且未依約清償第二、三順位之抵押權借款，復未清償第一順位抵押權人台中市農會西屯分會之抵押權借款及利息，致系爭土地於87年12月22日遭台中市農會聲請法院查封拍賣，是系爭買賣契約無法履約，皆因原告怠於辦理產權移轉登記及不依約清償抵押權債務所使然，被告並無可歸責之事由，依民法第262條之規定，原告之解除權已消滅，是原告主張行使解除權請求回復原狀返還受領價金，殊嫌無據云云。然查：
①本件被告因未依約提供原告有關台中市農會已放棄優先購
買權之證明文件，或交付原告其等通知台中市農會之證件並切結台中市農會接到出賣通知後逾期不表示優先購買，如有不實，願負法律責任字樣之文件，致原告無從辦理所有權移轉登記，前已說明，故仍難認係因原告怠於辦理所有權移轉登記，致系爭土地遭拍賣。
②再者，依系爭買賣契約第3條約定：「……第弍次付款：
於辦理過戶完畢，於登記完畢三日內甲方（即原告）須清償第弍、叄順位之抵押權共新台幣肆佰肆拾萬，同時乙方（即被告）須備齊第弍、叄順位抵押權之塗銷資料交與甲方辦理抵押權塗銷，此項支付作為價款支付之部份。第叄次付款：尾款為台中市農會西屯分會之抵押權金額為肆佰伍萬元正由甲方逕為承受（實際金額為準，其利息部份由甲方負擔）」（見本院卷一第40-42頁）。由此可見，本件須於辦理過戶完畢三日內，原告才有陸續交付上開第二次及第三次款項（包括系爭台中市農會之抵押債務）之義務，且須於原告承受系爭抵押債務時，原告始有繳付系爭抵押債務利息之義務。
③依上所述，系爭土地事後雖遭法院拍賣，仍難認有何可歸
責於原告之事由。故被告辯稱：系爭買賣契約無法履約，皆因原告怠於辦理產權移轉登記及不依約清償抵押權債務所使然，被告並無可歸責之事由，依民法第262條之規定，原告之解除權已消滅云云，顯屬無據，尚難遽採。
⒎原告因依系爭買賣契約第11條：「乙（即被告）不履行本
契約時，聽由甲方（即原告）解除契約。乙方應即加倍返還其受受領之定金及價金作為違約賠償金，不得異議」之約定，對被告行使其解除權，自屬有據。且原告以本件起訴狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示，而被告己○○、戊○○已分別於97年9月30日及97年10月12日收受本件起訴狀繕本，應認系爭買賣契約已於00年00月00日生解除之效力。
㈣綜上所述，系爭買賣契約既經原告依約解除，乃自始歸於消
滅，被告原所受領之上述價金，即無法律上之原因，且致原告受有損害，自有不當得利之情事。從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還原告原所交付之定金1,461,148元及第一期款698,072元，共計2,159,220元，及自本起訴狀繕本送達翌日起（即被告己○○自97年10月1日起，被告戊○○自97年10月13日起），均至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開論斷無涉或無違，均毋庸再予審酌，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年4月30日
民事第二庭法官許秀芬以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月30日
書記官