裁判字號：臺灣臺中地方法院95年易字第2119號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度易字第2119號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第2090號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（含袋重零點柒零參參公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、甲○○前於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送強制戒治，於91年8月6日戒治期滿出所，並經本院以90年度沙簡字第445號判處有期徒刑6月確定，於92年2月5日執行完畢；又於93年間，因施用毒品案件，經本院以93年度易字第432號判處有期徒刑6月確定，於93年12月17日執行完畢。詎其猶不知悔改，復於上開強制戒治期滿後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年4月18日12時30分許採尿前回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年4月18日凌晨1時10分許，因在台中縣豐原市○○路○○○號前，以蛇行方式騎乘車號000-000號機車，而為警攔檢查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重0.7033公克）。
二、案經台中縣警察局移送 台灣 台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。是本件卷附詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及內政部警政署刑事警察局DNA鑑定通知書，係本院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何施用甲基安非他命犯行，辯稱：對採尿過程及驗尿報告都有意見，送驗尿液可能與其他人混雜，且扣案的2包甲基安非他命應該是前面的人丟棄的，不是我的云云。惟查：
⑴被告於95年4月17日1時10分許，因騎乘機車蛇行，經警鳴警
笛示意停車受檢而不停車，並將持有之第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重0.7033公克）丟棄於台中縣豐原市○○路○○○號前，為警認屬持有毒品之現行犯而將之逮捕，經採集其尿液檢體送驗，由中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心以免疫酵素分析法初步檢驗，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗鑑定結果，均係呈甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心尿液檢驗報告（偵查卷第13頁）及台中縣警察局交通隊逮捕通知書（警卷第11-12頁）在卷可稽，並有第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重0.7033公克）扣案可資佐證。另本院再將上開尿液送請詮昕科技股份有限公司以免疫酵素分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，仍呈甲基安非他命陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可查（本院卷第25頁）。
⑵查目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法及層析法兩類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀分析法（GC/MS），以氣相質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，行政院衛生署管制藥品管理局曾針對全國各衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀分析法進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形，業經行政院衛生署管制藥品管理局於92年6月20日以管檢字第0920004713號函示明確。本件送請鑑定之中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心及詮昕科技股份有限公司均係屬衛生署濫用藥物檢驗認可機構，認可字號分別為管藥認可字第0009號及管藥認可字第0006號（分別見各該檢驗報告），且採用之尿液檢驗方式均包含氣相質譜儀分析法，已無認定錯誤之可能。
⑶被告復辯稱：我排放之尿液可能與他人尿液混雜云云，然被
告於95年4月18日12時30分許，在台中縣警察局交通隊內，由員警乙○○對其採尿2瓶後，將尿液以膠帶封口，連同本案一併移交予台中縣警察局刑事警察隊等情，業據證人乙○○於本院證述明確（本院卷第51頁），而被告所排放之上開尿液，連同本院於95年11月10日當庭委託台中縣警察局鑑識課員警 蔡奇芳 採集之被告口腔黏膜棉棒，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為上開2瓶尿液中DNA與被告DNA-STR型別相同，該型別在台灣地區中國人分佈機率預估為2.9710的負17次方，有該局96年1月15日刑醫字第0950171456號鑑識書在卷可稽（本院卷第83頁），足見上開送驗尿液確為被告所排放無疑，被告前開所辯，顯屬無稽。
⑷按甲基安非他命之半衰期大約為9小時，服用後於24小時內
約有70％排泄於尿液中，於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命服用後1至4天，亦據行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0920001495號函釋明確，是以被告顯有在95年4月18日12時30分採尿時回溯96小時（即4天）內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
⑸又被告先後於89年及90年間，因施用毒品案件，經本院裁定
送觀察勒戒期滿出所，又於90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院裁定送強制戒治，於91年8月6日戒治期滿出所等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表、台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等件在卷可憑，則被告於強制戒治完畢釋放後5年內，再為本次施用毒品犯行，應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所示刑案之執行情形，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（雖被告行為後，刑法關於累犯之規定業經修正公布，然不論依修正前或修正後之規定，被告均成立累犯，無法律適用實質變更，對被告而言並無「有利」或「不利」之情形，逕依現行刑法第47條第1項之規定加重其刑，參見最高法院95年第21次刑事庭會議決議）。爰審酌被告經觀察勒戒、強制戒治後，仍不知戒惕，再次施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，且犯後一再飾詞狡辯、態度不佳，惟念及其施用毒品並無危害他人，所生損害不大，犯罪手段尚屬平和等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案第二級毒品甲基安非他命2包（含袋重0.7033公克）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第二級毒品，為違禁物，應依同條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。
四、公訴意旨另以（即台灣台中地方法院檢察署95年毒偵字第3888號部分）：被告甲○○於95年7月11日16時許回溯96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年7月11日13時20分許，為警循線在台中縣豐原市○○路○段○○○巷○○號住處查獲，並扣得夾鍊袋4個及吸食器1組，因認被告就此部分亦涉有毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，而認與本件係屬集合犯，具有實質上一罪之關係云云。惟按刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，已將該法第56條關於連續犯之規定廢除。而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。至「集合犯」係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。且本件公訴人移送併辦部分，被查獲之時間係95年7月11日，距離本件論罪科刑之犯罪時間相隔已近3個月，其採尿送驗縱有甲基安非他命陽性反應，亦僅能認定於採尿之時回溯96小時內有施用毒品之行為，尚難據以推論其在此期間之前有無施用毒品之犯行，不得認此二部分犯行具有集合犯之一罪關係，是本院就併案部分無從併予審理，應退由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法官林清鈞
法官許金樹法官陳姵君上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官莊金屏中華民國96年3月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。