裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年聲再字第199號刑事裁定
裁判日期：民國107年11月12日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定107年度聲再字第199號再審聲請人即受判決人 錢守澤 送達代收人 楊俊樂 上列聲請人即受判決人因詐欺案件，對於本院107年度上易字第859號中華民國107年10月4日確定判決（原審案號：臺灣臺中地方法院106年度易字第1300號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵續一字第27號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請人即受判決人錢守澤（下稱聲請人）聲請意旨略以：㈠原確定判決認：「被告於102年4月3日南下高雄市楠梓區謝
惠玲住處時，委託 謝惠玲 代辦轉帳1萬元至臺中公益路郵局00000000000000號其前妻 江秀連 之帳戶、轉帳7萬元至臺灣銀行臺中分行000000000000號其另名同居女友 邱玲志 之帳戶使用等情，為被告所坦承，核與證人謝惠玲所證內容（見臺北地檢署102他11135卷第89頁）相符，並有郵局存款人收執聯、臺灣銀行匯款申請書代傳票在卷(見臺北地檢署102他11135卷第47頁）可參。證人謝惠玲於偵查中證稱：（7萬元、1萬元是否就是被告分紅的錢？）不是，是被告自己帶來的錢，他叫我匯給這兩個人。好像是當天，被告拿出8萬元給我，要我幫忙匯。我記得那天我要去掃墓，要出門，被告就叫我順便去匯錢，他留在家裡。被告沒有說錢哪裡來的（見臺灣臺北地方檢察署104年度偵續字第300號〈下稱臺北地檢署104偵續300卷〉第32頁正反面），於原審審理時具結證稱：『（102年4月3日匯款給邱玲志7萬元跟江秀連1萬元？）是我幫被告匯的。（錢守澤這筆錢是從哪邊來的，妳是否知道？）我記得他好像是拿現金給我。（是否就是剛剛期貨帳戶裡面所領走的兩筆款項10萬5千元？）不是。（妳如何確定不是？）因為4月3日那天他來的時候是拿錢給我的。他4月3日叫我匯給邱玲志跟江秀連，3月15日跟3月28日這兩筆錢沒有關係。因為他拿來給我的，叫我匯給他們。』等語（見原審卷二第10頁正反面），對照被告供述其8萬元是來自於其與謝惠玲分紅一節之不可信（見下述4.)及被告本身並無任何資力（見下述㈤），足認被告於102年4月3日交予謝惠玲之現金8萬元，即為前一日（102年4月2日）取自告訴人所交付被告15萬元現金之部分款項，無庸置疑。」（詳二審判決書第12頁），然而：
⒈聲請人在一審時即已提出謝惠玲在一審的證述:「（辯護人
問：輸的算他的是什麼意思？）我忘記了，他只是有存進去提出來，而且他有提要我去匯給誰。」（詳一審107年1月17日審判筆錄，如證物一）。
⒉並於一審提出之辯護意旨三狀指摘：「四、㈡…4.所以有如
此巨大之轉折變化，實如謝惠玲最早在回應輸的算他的是什麼意思時所為證述：『（辯護人問：輸的算他的是什麼意思？）我忘記了，他只是有存進去提出來，而且他有提要我去匯給誰。』（ 詳鈞院 107年1月17日審判筆錄），即已不經意透露事實上謝惠玲明知錢守澤『只是有存進去提出來』，且錢守澤有『提（出來）要我去匯給誰』才是事實！也就是謝惠玲明知錢守澤在102年4月3日交給他代匯的8萬元是從謝惠玲之期貨帳戶提領之10萬5仟元，此請鈞院鑒察之。」（詳辯護意旨三狀，如證物二）。
⒊聲請人在二審提出補充上訴理由狀時，亦接續提出：「謝惠
玲匯款給江秀連及邱玲志僅此一次而且屬於錢守澤分紅，這個事實建立在謝惠玲在原審審理時所稱：『（辯護人問：輸的算他的是什麼意思？）我忘記了，他只是有存進去提出來，而且他有提要我去匯給誰。』（詳原審107年1月17日審判筆錄），即謝惠玲在原審已不經意透露事實上謝惠玲明知錢守澤『只是有存進去提出來』，且錢守澤有『提（出來）要我去匯給誰』，也就是謝惠玲幫錢守澤匯給江秀連及邱玲志，是從該期貨帳戶提出來的錢。」（詳補充上訴理由狀，如證物三）。
⒋惟上該謝惠玲證述，一審及二審皆未加以斟酌，亦未說明其
不採之理由，因此依最高法院107年度台抗字第341號裁定意旨、106年度台抗字第85號裁定意旨、106年度台抗字第99號裁定意旨及105年度台抗字第947號裁定意旨等實務見解「刑事訴訟法第420條第3項增訂：『第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決破定後始存在或成立之事實、證據』。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性，大幅放寬聲請再審新證據之範圍。」及臺灣高等法院104年度抗字第1137號裁定意旨及最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨等實務見解「所謂『足生影響於判決之重要證據漏未審酌』者，係指該證據業經法院予以調查或經聲請調查而未予調查，致於該確定判決中漏未加以審認，而該證據如經審酌，則足生影響於該判決之結果，應為被告有利之判決而言。」及「同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中『重要證據』之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋」，一、二審既未就謝惠玲證述之實質證據價值加以判斷，該證述即具有新規性，如經審酌可以證明錢守澤委託謝惠玲匯款給江秀連及邱玲志之8萬元確實提領自於謝惠玲之期貨帳戶內之分紅，而非來源於 董瓊 所稱其交付之現金15萬元。
⒌苟如此，一、二審判斷該8萬元係來自於董瓊交付現金15萬
元之事實即有疑義，一、二審因此認定該筆現金為錢守澤之詐欺所得亦有疑義，依法應為錢守澤無罪之認定，即得為錢守澤有利之判決。
㈡對於上該匯款的8萬元是否來自分紅，二審不予認同，然而：
⒈聲請人在二審已經提出謝惠玲在偵查中之證述：「（問：贏
的要怎麼一起花？）錢守澤沒有說，他的意思說，輸的算他的，但一贏之後，他就從裡面領了10萬元走，都在我今天列印的資料表裡面，他分2到3次領的，他何時領得我忘記了，當時是錢守澤叫我去領的，確實日期就是4月19日、4月30日。而且錢守澤在4月3日匯了1萬元給了 江秀玲 （錢守澤前妻）及7萬給邱玲志（錢守澤看護）。」(詳102年他字第00000號卷，第101頁訊問筆錄，如證物四）。
⒉聲請人就此指摘謝惠玲：「在其當日提出資料表裡，則將10
2年3月15日及3月28日各提領70000元及35000元框起來（證物一），此應才是其所稱提領10萬元之部分，而且錢守澤因此匯了1萬元及7萬元給江秀玲及邱玲志，表示謝惠玲其實從偵查中開始就是稱錢守澤從期貨帳戶所賺的錢中提領匯給江秀玲及邱玲志二人。」（如證物五，準備程序狀）。
⒊但是二審就此視而不見，仍堅稱：「貳、二、(二）…4.…
⑶至於謝惠玲系爭帳戶曾於102年3月15日出金7萬元，102年3月28日出金3萬5千元，加總10萬5千元均交付被告，此據證人謝惠玲證述在卷（見原審卷二第9頁反面），並有上開期貨帳戶月對帳單在卷（見臺北地檢署102他11135卷第169頁）可參，惟依證人謝惠玲於偵訊時所證內容（詳下述理由㈤
2.），顯見被告資力不佳，經常向證人謝惠玲拿取金錢，且迄今仍有款項未歸還，其於102年3月15日取用之上開7萬元，應係已花用完畢後，始又再於10餘日後再向謝惠玲取用上開3萬5千元，而該3萬5千元顯然不足支付上開8萬元，是以自難以被告曾向謝惠玲取用期貨帳戶內之款項10萬5千元，推論上開8萬元現金係來自於此。」（詳二審判決書第14-15頁）。
⒋二審僅用推測理想之詞，就論斷聲請人取用7萬元「應係已
花用完畢後」始又取用3萬5千元，完全違背罪疑惟輕或證據有疑惟利被告原則，而不採聲請人主張其匯款給江秀連及邱玲志的8萬元來自分紅的抗辯。
⒌但是該匯款的錢來自分紅是聲請人在偵查中即為如此的主張
，從未變過，如其所稱：「（所以是你要謝惠玲把你應該獲得的紅利匯到邱玲志、江秀連帳戶內？）是。」（詳台北地方檢察署102年度他字第11135號卷，第118頁）㈢另查原確定判決認：「4.被告雖供稱：我從6年前開始任職
台中廖 志祥 律師事務所，現在還有任職，職務是送件，職稱是業務員。有案件就分紅，沒有固定薪水，照案件分紅等語（見臺北地檢署102他11135卷第52頁反面至53頁）。然與證人 廖志祥 於偵訊、原審審理時證稱：我曾當過被告之辯護人，但我的事務所沒有聘僱過被告，曾有被告的朋友有案件需要找律師，就介紹來我的事務所，只有2、3件而已等語（見臺中地檢署105偵續一27卷一第92頁；原審卷二第18頁），是以被告辯稱任職在廖志祥律師事務所並依案件分紅等詞，亦非可採。」（詳二審判決書第22頁），然而：
⒈經查廖志祥律師於另案（106年度易字第3092號）證述（證
物六），其經聲請人錢守澤介紹案件有將近10件左右，聲請人亦將該案證述資料在辯護意旨三狀呈予一審酌參（同證物二），並據此請求二審傳喚廖志祥對質詰問（同證物五），惟二審竟不予傳喚廖志祥亦不參考廖志祥在另案證述仍以廖志祥律師於偵查、一審之舊有陳述資料，認定僅有介紹2、3件之事實，自非妥適。
⒉上開介紹案件之合作模式，聲請人錢守澤與廖志祥律師，各
為有利於己之陳述，各執己見，然而聲請人提出董瓊之陳述：「…啟業事務所提供（謝又提供錢的啟業事務所在法院附近，沿路找）→志祥律師事務所（啟業員工告知他們自己開一家）…」（詳102他11135卷，第72頁）（證物七），證明聲請人錢守澤與廖志祥律師確實合作開設律師事務所，但是二審判決對此卻未置一詞，未說明其不採之理由。
⒊尤其聲請人於二審時提出準備程序狀請求二審傳喚董瓊就其
所稱經啟業律師事務所員工告知廖志祥與聲請人錢守澤「自己開一家」之事實，與廖志祥律師對質詰問，二審竟不予傳喚，遽而認定聲請人所述不實且為無資力之人云云，並非妥適。
⒋二審判決對於廖志祥律師在另案證述及董瓊之陳述既皆未加
以實質認定其證據償值，上開證據自有其新規性存在且屬「漏未審酌」之足生影響於判決之證據，且經審酌可證明錢守澤對於其與廖志祥之關係並未說謊，應可得為其有利之認定。
㈣綜上所述，本件係不得上訴三審（聲請書誤載為二審）之案
件，既有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，且有發現確實之新證據，自得為再審之聲請云云。
二、按「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審。第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。準此，關於新事實及新證據之定義，對於新規性之要件，採取以該證據是否具有「未判斷資料性」而定，與證據之確實性（或稱顯著性），重在證據之證明力，應分別以觀。因此，舉凡法院未經發現而不及調查審酌者，不論該證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，亦不問受判決人是否明知，甚且法院已發現之證據，但就其實質之證據價值未加以判斷者，均具有新規性；另關於確實性之判斷方法，則增訂兼採取「單獨評價」或「綜合評價」之體例，即當新證據本身尚不足以單獨被評價為與確定判決認定事實有不同之結論者，即應與確定判決認定事實基礎之既存證據為綜合評價，以評斷有無動搖該原認定事實之蓋然性。法院在進行綜合評價之前，因為新證據必須具有「未判斷資料性」，即原確定判決所未評價過之證據，始足語焉，故聲請人所提出之證據，是否具有新規性，自應先予審查。如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備新規性之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備確實性。是以依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘（最高法院106年度台抗字第5號刑事裁定參照）。次按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第421條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。是本條所規定者須為足生影響於判決之重要證據，未經原確定判決審酌者，始足當之，茍業經原確定判決審酌，或非足生影響於判決之重要證據，均不得據以聲請再審。復按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號刑事裁定參照）。而證據之調查，係屬法院之職權，而法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號刑事裁定參照）。另刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序；而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔，不可不辨。是聲請再審理由所執原確定判決有採納無證據能力之證據資料作為判決基礎，或應於審判期日調查之證據卻未予調查等判決當然違背法令等情形，縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而非再審之範疇（最高法院99年度台抗字第1033號、98年度台抗字第137號、97年度台抗字第130號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠按聲請再審，由判決之原審法院管轄，刑事訴訟法第426條
第1項定有明文。又有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項所定情形之一，或合於同法第421條之規定者，始得准許之。
查本件原確定判決認聲請人係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，核屬不得上訴於第三審法院之案件。又依前開再審聲請意旨觀之，聲請人所為之各項主張，其意均係為受無罪之判決，自屬為受判決人之利益而為，是本件應由第二審法院即本院管轄，合先敘明。
㈡原確定判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定
聲請人基於詐欺取財之單一犯意，於102年1月間，先在臉書社群網站佯稱自己為律師，結識尋求法律諮詢之被害人後，假意與其交往，並向其訛稱其替失婚失意婦女投資操作期貨賺取生活費，投資新臺幣（下同）30萬元，按月可有12,000元之分紅，致被害人陷於錯誤，交付30萬元予聲請人代為操作期貨，聲請人因而詐得上開30萬元之款項，涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪等情，業據原確定判決於理由欄貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由中詳予敘明所依憑之證據及認定之理由，並就聲請人所辯各節逐點詳加敘明，並一一予以指駁，本院審酌原確定判決就認定事實及證據取捨之理由，均已於判決內詳細論述，就聲請人辯解部分，亦於理由欄內詳細指駁及說明，經核並無違經驗法則、論理法則與證據法則。
㈢聲請人雖以證人謝惠玲於103年4月18日偵訊時及107年1月17
日一審審理中之證述暨聲請人於107年5月9日所提出之辯護意旨三狀、107年7月2日所提出之補充上訴理由狀及107年7月30日所提出之準備程序狀之答辯，主張其於102年4月3日委託謝惠玲分別匯款1萬元、7萬元至江秀連所有臺中公益路郵局及邱玲志所有臺灣銀行臺中分行帳戶內之款項，並非來自被害人所交付之款項，而是來自其與謝惠玲投資期貨之分紅，原確定判決就上開事證，未予斟酌，亦未說明其不採之理由，自屬新證據且足以影響於判決之重要證據漏未審酌云云。然查，原確定判決認聲請人於102年4月3日委託謝惠玲分別匯款1萬元及7萬元至江秀連及邱玲志帳戶之款項，係取自被害人所交付之現金，所憑之證據及理由中業已詳載判決理由欄貳、之二、之㈡中敘明詳實，原確定判決未採納聲請人前開所提證據，乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果。今聲請人猶執前詞，再次爭執，無非係就業經原確定判決法院審酌後不予酌採之證據，徒憑己意，另為有利於己的詮釋，自難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項新證據及同法第421條足以影響於判決之重要證據漏未審酌之要件。
㈣又聲請人以證人廖志祥於聲請人另案106年度易字第3092號
107年1月12日審理時之證述、被害人於偵查中所提出「103/2/14開庭後，回覆說明」，主張其確有與證人廖志祥合作開設律師事務所，並非無資力之人，原確定判決對於證人廖志祥於另案之證述及被害人於偵查中所提出「103/2/14開庭後，回覆說明」，皆未加以實質認定其證據價值，自屬新證據且足以影響於判決之重要證據漏未審酌。然原確定判決法院認被告對外自稱律師，且於案發時係無資力之人等事實，所憑證據及理由，業據原確定判決法院於判決理由欄貳、之二、之㈢及㈤中敘明綦詳；且綜合聲請人所提出證人廖志祥於聲請人另案106年度易字第3092號107年1月12日審理時之證述及被害人於偵查中所提出「103/2/14開庭後，回覆說明」等資料判斷，尚不足以動搖原確定判決認定有聲請人對外自稱律師，且於案發時係無資力之人等事實。今聲請人就原確定判決證據取捨及證明力之判斷之職權行使事項再行爭執，且所提證據無足以影響判決之結果，實難謂符合刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項新證據及同法第421條足以影響於判決之重要證據漏未審酌之要件。
㈤另聲請意旨指摘原確定判決法院未依聲請傳喚證人廖志祥及
被害人到庭詰問，有判決未洽之情，然此部分業據原確定判決法院於判決理由欄貳、之四中說明不予傳喚之理由，況原確定判決未予傳喚證人，乃屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，而非再審之範疇。今聲請人執此理由提起再審，自難認合於新證據且足以影響於判決之重要證據漏未審酌之要件。
四、綜上，聲請意旨所述及所提出之證據資料，均係就於事實審法院已主張或辯解部分，再事爭辯，或係對於原確定判決取捨證據等採證認事職權行使，而與再審無關事項為指摘，則揆諸前揭意旨說明，再審聲請意旨所陳各節，均非適法之再審理由，聲請人執上開聲請意旨，對原確定判決聲請再審，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國107年11月12日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官許美惠中華民國107年11月12日