臺灣高等法院臺南分院112年度聲再字第63號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年聲再字第63號刑事裁定

裁判日期：民國112年06月06日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定112年度聲再字第63號聲請人即受判決人 鄭必得 代理人 蕭能維 律師上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院110年度上訴字第1259號中華民國111年9月1日確定判決（第一審案號：臺灣臺南地方法院109年度訴字第1084號。起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第12893號，及移送併辦：同署109年度偵字第17175號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：㈠聲請人前於民國86年8月進入國立○○○○大學（原國立○○○○○○大
學）工學院日間部5年制化學工程科就讀，至89年7月，修習1年學業而肄業。第1學期之成績，除「體育」81分外，次高者即係「化學實驗㈠」達到73分，係全部學科中成績最高者，「化學㈠」之成績亦有47分，且第2學期「化學實驗㈡」之成績仍達65分，「化學㈡」之成績則係52分，有「國立○○○○大學修業證明書」（下稱修業證明書）及「國立○○○○大學學生歷年成績表-日間部五專-化學工程科」（下稱成績表）為憑，均係原判決確定前已存在卻未發現而未及調查斟酌之證據，自具有新規性、明確性。
㈡聲請人具有5年制專科學校1年級程度之「化學」與「化學實
驗」之科學知識，實係具備將假麻黃成分之純度高達13%至35%之感冒藥品，經加工後，精煉為更高純度假麻黃之科學知識與科學技術。果其所欲，如經一定次數之反覆實驗，當得成功製造假麻黃，絕不可能產生將原先假麻黃成分純度高達13%至35%之感冒藥品，經加工後，反而大幅降低其純度至約1%之結果。聲請人固於109年6月下旬，先於藥局購買感冒藥品，其後在住所嘗試製造假麻黃，惟因不知正確方法，偶爾操作仍無法製造出假麻黃而未遂。嗣因其自覺所為非當，乃自行中止犯行，未再繼續嘗試，將大多數完好未經開封之感冒藥品，及裝有嘗試失敗所生廢液之保冷桶，擱置在其住所内。迨司法警察於109年7月8日14時50分許，持搜索票前往聲請人住所執行搜索，斯時，聲請人未有任何操作製造假麻黃之跡象，且除保冷桶中廢液2小瓶含微量純度約1%假麻黃成分外，別無其他毒品。
㈢綜上，原確定判決前已存在而未及調查斟酌之修業證明書、
成績表、「十二年國民基本教育-技術型高級中等學校群課程綱要-化工群（草案）」、「化學實驗-普通、有機及生物化學」、「普通化學實驗」與「有機化學實驗（上冊）」所顯示，足以動搖、推翻原確定判決所認定：「鄭必得不得適用刑法第27條第1項前段規定」之事實，或將引致應予適用刑法第27條第1項前段規定，對聲請人予以免除其刑之結果，自應認聲請人聲請再審為有理由，應予准許。
㈣依刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項規定，提出再審聲
請。
二、按刑事訴訟法第420條於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現『確實之新證據』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正為「因發現『新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷』，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3項「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」規定。又參諸其修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須「可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」為限（即具備「確實性」或「顯著性」）。換言之，聲請再審人所主張之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，倘無法使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍無從准予開啟再審程序。且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘，如係在原確定判決審判中已提出之證據，經原法院審酌捨棄不採者，即不具備「新規性」之要件，自毋庸再予審查該證據是否具備「確實性」（最高法院104年度台抗字第404號、第319號、第615號、第667號裁定意旨參照）。又按刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受……免刑……之判決者。」所稱「應受……免刑」之依據，除「免除其刑」之法律規定外，亦應包括「減輕或免除其刑」之法律規定在內，始與憲法第7條保障平等權之意旨無違（憲法法庭112年度憲判字第2號判決參照）。
三、經查：㈠聲請人因毒品危害防制條例案件，前經本院於111年9月1日以
110年度上訴字第1259號判決判處有期徒刑一年六月（下稱原確定判決），並經最高法院於112年3月24日以112年度台上字第81號判決（程序判決）駁回聲請人之上訴，而告確定，合先敘明。
㈡原確定判決係依憑聲請人之自白，並與卷內諸多證據相適合，而為本案犯罪事實之認定。復說明：
⒈「製造既遂或未遂之判斷標準，端看假麻黃等物質，是否已
經由過濾、乾燥等手續而自感冒藥中分離，而以不同於感冒藥品之形態存在」。依鑑定人 阮淳威 之證詞，欲將假麻黃自感冒藥中分離，顯需經多次分離過程，最後經純化之結果，方能取得假麻黃，而以聲請人所為之程序，並未完成分離達到純化之結果，且扣案液體僅驗出微量純度未達1%之假麻黃成分，其餘有高達99%為其他物質成分，顯未去除其他藥用物質，故聲請人並未自感冒藥中單獨分離出假麻黃成品。又扣案之感冒膠囊，經鑑定檢驗結果假麻黃成分之純度高達13%至35%，而扣案送鑑液體僅驗出微量純度未達1%之假麻黄成分，亦足認被告之製毒程序並未提高假麻黃之純度，反造成純度大幅降低，益徵聲請人之製毒方法程序錯誤。參以鑑定人阮淳威所述：如步驟正確，操作準確度執行夠好，可以得到較高（指純度），如執行不夠好，可能得到不一樣的結果，如其中步驟做錯，或其他什麼時間該做的他沒有做，其中有細節不對，會影響到結果等語明確，足見聲請人縱有經過萃取純化的過程，但如果其中有一環節出了問題，也不能成功地提煉出（自感冒藥分離）假麻黃，應認聲請人製造毒品犯行，仍屬於未遂。綜上，聲請人雖有製毒行為，但並未將假麻黃從感冒藥品分離而以不同於感冒藥品的形態存在（還是與感冒藥混合在一起），且其純度反而比原來的感冒藥所含成分降低很多（與製毒成功的觀念不符），應認仍屬於製造第四級毒品未遂罪。
⒉按所謂中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，係指「已著
手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者」而言；亦即，除了具備一般未遂犯的成立要件之外，必須行為人主觀上出於自願之意思，客觀上因而中止實行犯罪（未了未遂之中止）或防止其結果之發生（既了未遂之中止），結果之不發生，乃出於自願之中止行為，而非因外在非預期之障礙事由；主觀自願性之要件，是指「縱使我能，我也不要」，此乃與障礙未遂之區別。否則，著手犯罪後，因非預期之外界因素影響，依一般社會通念，可預期犯罪之結果無法遂行，或行為人認知，當時可資運用或替代之實行手段，無法或難以達到犯罪結果（包括行為人繼續實行將會招致過大風險，例如事跡敗露之風險），因而消極放棄犯罪實行之情形，即非因己意而中止未遂，應屬障礙未遂之範疇（最高法院108年度台上字第2649號判決意旨參照）。依聲請人於偵查、原確定判決審理時之供述內容，其已不斷嘗試自感冒藥中萃取假麻黃，且已完成萃取、純化的程序，故其未能將假麻黄從感冒藥中分離，顯是因被告的技術或經驗不佳或其中有細節不對所致，揆諸上開判決意旨，仍屬障礙未遂的範圍，而與刑法第27條第1項前段之中止未遂要件，尚有未合。
㈢聲請人雖以前開聲請意旨所示理由聲請再審。然查：⒈聲請人於原確定判決偵查時供稱：我是用溶劑萃取提煉麻黃
素，如同在我警詢說的，原料就是市售的感冒藥丸，剛開始與 許慧迪 合作時，感冒藥丸都是許慧迪提供的，最近我才自己出資自行至西藥房購買感冒藥丸再次嘗試萃取麻黃素，試驗看看可否成功。萃取麻黃素的流程就是把購買來的感冒藥丸拆開，將裡面的粉末加入乙醇，將其加熱，之後以濾紙將雜質過濾，再加入氫氧化鈉的水，再次以濾紙將雜質過濾，加入甲苯後，留下甲苯層，再將鹽酸水加入甲苯層内，之後搖晃均勻，再用加熱器將甲苯層蒸乾，剩餘黑色殘渣再以丙酮清洗，剩下一點點的咖啡色殘渣，我再以丙酮清洗，後來全部都不見了，我是從網路上看的麻黃素的製造過程，我不知道正確的製造過程，但是我失敗很多次等語。且於原確定判決審理時供陳：整個程序做完，但沒有成品出來，太難了，我也不想做了等語。又鑑定人阮淳威於原確定判決審理時證稱：如步驟正確，操作準確度執行夠好，可以得到較高（指純度），如執行不夠好，可能得到不一樣的結果，如其中步驟做錯，或其他什麼時間該做的他沒有做，其中有細節不對，會影響到結果等語。
⒉依據聲請人上開供述內容及鑑定人阮淳威之證述，可知聲請
人雖不斷嘗試自感冒藥中萃取假麻黃，但因技術、經驗不佳或其中有細節不對，而未能將假麻黄從感冒藥中分離。亦即聲請人之所以未能完成犯罪結果，係因技術、經驗或其他因素所致，並非主觀上出於自願中止之意思，仍屬障礙未遂之範疇。
⒊聲請人雖具有5年制專科學校1年級程度之「化學」與「化學
實驗」之科學知識，有修業證明書、成績表各1份及其他課程綱要等資料可證。惟依聲請人於原確定判決偵查時所述：我是從網路上看的麻黃素的製造過程，我不知道正確的製造過程等語，可知聲請人並不具備自感冒藥中萃取假麻黃之專業或科學知識，而是僅自網路學習、亦不知正確製造過程的初學者。又聲請人自假麻黃成分純度高達13%至35%之感冒膠囊，經不斷執行分離過程，僅萃取出微量純度未達1%之假麻黄成分，非但未提高假麻黃之純度，反造成純度大幅降低等情以觀，足徵聲請人之製毒方法程序錯誤，且聲請人亦於原確定判決時稱：整個程序做完，但沒有成品出來，太難了等語，益徵其係因技術或經驗不佳，始致結果不發生。至於扣案未經開封之感冒藥品，僅能說明聲請人尚未及繼續嘗試，即為警查獲，故難以為聲請人係因己意中止之有利認定。
⒋依上所述，聲請人主張：聲請人實係具備將假麻黃成分之純
度高達13%至35%之感冒藥品，經加工後，精煉為更高純度假麻黃之科學知識與科學技術，本件係因自覺所為非當，乃自行中止犯行，應有刑法第27條第1項前段「減輕或免除其刑」之適用云云，核屬無據。
㈣綜上所述，聲請意旨所指，係對原確定判決理由已經說明之
事項，再為事實上之爭辯，而徒以自己之說詞，為相異之評價，且不論單獨或與先前之證據綜合判斷，均無法使本院合理相信足以動搖原確定判決所認定之事實，或有所謂應適用刑法第27條第1項前段「減輕或免除其刑」之情形，自無開啟再審之餘地。
四、從而，本件聲請人聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件尚有不符，其聲請為無理由，應予駁回。
五、依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國112年6月6日
刑事第一庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官謝麗首中華民國112年6月6日