臺灣新北地方法院98年度訴緝字第334號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴緝字第334號刑事判決

裁判日期：民國99年01月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴緝字第334號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人王上律師
林鈺雄律師 劉哲睿 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第27875號、96年度偵字第425號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾捌年。扣案行動電話壹具（含門號0000000000號通話晶片卡壹片）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬元與乙○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
被訴轉讓第一級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○（綽號「將軍」）與乙○○（綽號「睡魔」；乙○○所涉販賣第一級毒品犯行，另案經本院以96年度訴字第4186號判處有期徒刑16年，並經臺灣高等法院以98年度上訴字第4209號判決駁回乙○○及檢察官之上訴在案，現尚未確定）係朋友關係，甲○○於民國95年11月間，投宿於臺北縣中和市○○路○○號「皇城汽車旅館」第306號房，乙○○亦於同月中旬，前往寄宿於甲○○上開投宿之汽車旅館房間；甲○○、乙○○2人均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，詎渠2人竟仍共同基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由甲○○於95年11月15日上午10時38分前之某時，先以不詳方式與丙○○（綽號「紅中」；丙○○所涉施用毒品犯行，另案經本院裁定觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第41號為不起訴處分確定）聯繫，約定以新臺幣（下同）2萬元之對價，販賣重量約1台錢（即約3.75公克）之海洛因予丙○○，並約定於臺北縣中和市○○街附近某址交付毒品；嗣丙○○於同日上午10時38分許抵達該約定地點後，即以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，告知甲○○其已抵達，甲○○即將重量約
1台錢（即約3.75公克）之海洛因1包交予乙○○，由乙○○持往該約定地點交付予丙○○，再於翌日（即95年11月16日）某時，由乙○○前往丙○○位於臺北縣永和市○○路○○號4樓住處，向丙○○收取該約定之對價2萬元，並將該筆款項交付予甲○○。嗣因警方經由通訊監察作業，鎖定丙○○所使用之上開0000000000號行動電話門號涉有用以聯絡毒品交易之情節，再經由通訊監察之內容，循線先於95年11月27日晚間9時5分許，在丙○○上址住處查獲丙○○，復於同日晚間10時30分許，在臺北縣中和市○○路○○○號前查獲乙○○，再於同日晚間11時許，在上址「皇城汽車旅館」第
306號房內查獲甲○○，並扣得甲○○所有之前述門號0000000000號行動電話1具（含該門號通話晶片卡1片），及與甲○○、乙○○本件犯行無關之海洛因3包（合計淨重13.8公克）等物。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、同案被告乙○○（下稱乙○○）、證人丙○○於警詢中之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件乙○○、證人丙○○等人於警詢中之陳述，對於被告甲○○而言，均核屬被告以外之人於審判外之陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1至第同法159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依前揭條文規定，自均不得作為證據。
二、乙○○於偵查中檢察官訊問時之供述及證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件乙○○於偵查中檢察官訊問時，以被告身分所為之供述，及以證人身分具結所為之證述，均屬於偵查中向檢察官所為之陳述，其陳述查無證據證明有何顯不可信之情況（詳下述），依前揭條文規定，乙○○上開於偵查中檢察官訊問時所為之供述及證述，自有證據能力。
㈡被告雖辯稱：乙○○於95年11月27日為警查獲後，在警局內
有遭警員毆打，而以不正當之方式取供，之後移送至地檢署，檢察官開庭時，亦係由原查獲單位之警員在庭內戒護，於此情形下，乙○○於95年11月28日檢察官訊問時所為之供述及證述，仍有非出於任意性之情形，自不得作為證據云云。惟查，乙○○前於本院準備程序中，已迭次明確陳稱：「警察很兇，警察用恐嚇的方式問我是不是、是不是，語氣比較兇，但作筆錄時沒有打我，也沒有跟我說我若不怎麼樣，就要對我如何如何，只是語氣比較兇」、「不主張刑求抗辯」、「警察沒有用不當方式來干涉我的回答內容，他們是在作筆錄之前有打我，但是並沒有要求我做特定內容的回答，也沒有要求我承認什麼犯罪」等語（見本院96年度訴字第4186號刑事卷宗第1冊【下稱本院卷第1冊】97年3月12日準備程序筆錄第4頁、同年4月30日準備程序筆錄第2頁），嗣其於本院審理時，更到庭結證稱：「（檢察官訊問你時，你有被刑求或不正取供，還是有任何壓力嗎？）沒有」、「95年11月28日第一次接受檢察官偵訊時，偵四隊的員警有無在偵訊過程中，在偵查庭內？）應該是站在門外、門旁邊吧，忘記了」等語（見本院98年度訴緝字第334號刑事卷宗【下稱本院卷第3冊】99年1月6日審判筆錄第17頁）；依乙○○上開於本院審理時陳述及證述之內容，顯見其於95年11月28日檢察官訊問時所為之供述及證述，並無何遭不正當方式取供，或非出於任意性之情形；被告此部分所辯，自無足採甚明。
㈢被告復辯稱：乙○○上開於95年11月28日檢察官訊問時所為
之供述及證述，並未依規定全程連續錄音，自無證據能力云云。惟按：依刑事訴訟法第100條之1第1項規定，檢察官訊問被告時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影，揆其立法意旨，乃在建立訊問筆錄之公信力，並促使偵查機關恪遵訊問程序之規定，以確保程序之合法正當；因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊問、踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性；是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務；檢察官未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之
4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照）。次按刑事訴訟法對於檢察官訊問證人時，並無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏，是以，檢察官於訊問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁，倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院96年度台上第4922號判決意旨參照）。經查，本件乙○○為警查獲後移送臺灣板橋地方法院檢察署，檢察官於95年11月28日訊問時，係先以被告身分對於乙○○進行訊問，待檢察官對於同次為警查獲之其餘被告均訊問完畢後，再以證人身分對於乙○○進行訊問，此有訊問筆錄2份在卷可按（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27875號偵查卷宗【下稱偵查卷第1冊】第133至第134頁之訊問筆錄、第138至第139頁之訊問筆錄）；而乙○○上開2次訊問之過程，卷內固未附有其錄音帶或錄音光碟片，然此究係因於訊問當時自始未予錄音，以致無錄音資料之存在，抑或僅係因事後錄音資料之佚失，而未能尋得，已無從確定；縱將此項事實狀態不明之利益歸於被告，認乙○○於上開2次訊問時，均未予全程連續錄音，揆諸前揭說明，乙○○上開以「被告」身分接受訊問所為之供述，仍非當然無證據能力，應適用刑事訴訟法第
158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以客觀權衡判斷之；而乙○○上開以「證人」身分接受訊問所為之證述，揆諸前揭說明，更屬具有證據能力，不因未予全程連續錄音，而有何違背法定程序取得證據、或當然無證據能力之可言。查乙○○上開於檢察官訊問時，以被告身分所為之供述，乙○○本人始終未曾否認其當時確有為該筆錄內容所記載之供述（乙○○同日以證人身分接受訊問時所為之證述亦同），且其更於筆錄末尾處親自簽名確認無訛；而乙○○於該次檢察官之訊問過程中，並無因受強暴、脅迫等不正方式取供而為非任意性供述之情，此已詳前述，檢察官當次訊問時，亦均係依法定之訊問程序為之，並無其他違反偵查機關應遵守作為與不作為義務之情節，是以該次訊問之過程，是否經偵查機關為全程連續錄音，對於乙○○之人權保障而言，並無何重大之影響；反之，乙○○於該次訊問中，供承其與被告共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○之相關情節，之後乙○○再以被告身分接受訊問時，即翻異前詞，否認有與被告共同販賣海洛因之情（詳後述），是以乙○○該次訊問之供述內容，實為認定乙○○及被告所涉販賣第一級毒品罪名之成立與否所不可或缺，而具有不可替代性，倘遽予否定該供述之證據能力，對於乙○○及被告販賣毒品之犯行，即難以追究處罰，自於公共利益有重大之不利益；從而，本院審酌上開乙○○訊問過程未經全程連續錄音所涉及人權保障及公共利益維護之均衡性，認乙○○上開於檢察官訊問時所為之供述，並不因未經全程連續錄音而喪失其證據能力。被告辯稱乙○○上開於95年11月28日檢察官訊問時所為之供述及證述，均因未經全程連續錄音而無證據能力云云，自無足採。
㈣被告再辯稱：乙○○上開於95年11月28日檢察官訊問時所為
之證述，係關於其與被告共同販賣海洛因予丙○○之情節，乙○○自有因自己之陳述致受刑事追訴處罰之虞，惟檢察官於以證人身分訊問乙○○時，竟未依刑事訴訟法第186條第
2項規定告以得拒絕證言，即命乙○○具結，顯然違法，乙○○上開所為之證述自亦無證據能力云云。惟按：證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文；證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境，為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第186條第2項規定，法院或檢察官有告知證人之義務，此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則進行審判之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序瑕疵，亦已影響當事人之訴訟權益，自應依權衡原則審酌其證據能力（最高法院97年度台上字第3358號判決意旨參照）。經查，檢察官於95年11月28日以證人身分訊問乙○○時，其待證事項係關於乙○○與被告共同販賣海洛因予丙○○之情節，乙○○因屬涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌之共同正犯，其就該待證事項為證述之結果，自有致其自身受刑事追訴處罰之危險；而乙○○當次以證人身分接受訊問，其筆錄上僅記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並令證人朗讀結文後具結」（見偵查卷第1冊第138頁之訊問筆錄），並未記載檢察官有告知乙○○可能因其證詞致受刑事追訴處罰之虞，固無從認檢察官已踐行告知乙○○得拒絕證言之程序，然揆諸前開說明，乙○○上開檢察官訊問時之所為之證述，尚不因檢察官未告知得拒絕證言而當然無證據能力，仍應適用刑事訴訟法第158條之4規定之權衡原則，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以客觀權衡判斷其有無證據能力。查乙○○上開於檢察官訊問時，以證人身分所為之證述，乙○○本人始終未曾否認其當時確有為該筆錄內容所記載之證詞，且其亦於筆錄末尾處親自簽名確認無訛；而乙○○於該次檢察官之訊問過程中，並無因受強暴、脅迫等不正方式取證而為非任意性陳述之情，此已詳前述，檢察官當次訊問時，亦無其他違反偵查機關應遵守作為與不作為義務之情節；尤其，檢察官係於以被告身分訊問乙○○，乙○○已自白其與被告共同販賣海洛因予丙○○之情節後，始將乙○○轉換為證人，以證人之身分訊問乙○○，是乙○○既已自白犯行於先，其對於先前之自白內容有涉及刑事責任之可能性，顯已知之甚詳，縱檢察官嗣就同一事實改以證人身分訊問乙○○時，未告知其證述內容有致其受刑事追訴處罰之可能性，亦難認有何違反乙○○之主觀認知或期待可言，從而，檢察官於該次訊問時，縱未踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，然此對於乙○○之人權保障而言，尚無何重大之影響；反之，乙○○於該次訊問中，證稱其與被告共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○之相關情節，之後乙○○即翻異前詞，否認有與被告共同販賣海洛因之情（詳後述），是以乙○○該次訊問之證述內容，實為認定乙○○及被告所涉販賣第一級毒品罪名之成立與否所不可或缺，而具有不可替代性，倘遽予否定該證述之證據能力，對於乙○○及被告販賣毒品之犯行，即難以追究處罰，自於公共利益有重大之不利益；從而，本院審酌上開乙○○以證人身分為具結前，未經檢察官告知得拒絕證言之程序瑕疵，其所涉及人權保障及公共利益維護之均衡性，認乙○○上開於檢察官訊問時所為之證述，並不因檢察官未告知得拒絕證言之程序上瑕疵而喪失其證據能力。被告辯稱乙○○上開於95年11月28日檢察官訊問時所為之證述，因有檢察官未告知得拒絕證言之瑕疵而無證據能力云云，亦無足採。
三、證人丙○○於偵查中檢察官訊問時之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○於偵查中檢察官訊問時，以證人身分具結所為之證述，係於偵查中向檢察官所為之陳述，其陳述查無證據證明有何顯不可信之情況（詳下述），依前揭條文規定，證人丙○○上開於偵查中檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。
㈡被告雖辯稱：證人丙○○前曾自陳為警查獲後，有遭警員毆
打之情，是證人丙○○經警移送至地檢署，檢察官於95年11月28日訊問時所為之證述，應有非出於任意性之情形，自不得作為證據云云。惟查，證人丙○○對於其上開於檢察官訊問時所為之證述，從未曾表示係因受強暴、脅迫等不正方式取證所為之非任意性陳述，僅於本院審理時，到庭證稱：伊被查獲當時，警察要伊把買毒品的事情都推給被告，後來乙○○莫明其妙承認自己有賣毒品給伊，伊也不知道為什麼，因為乙○○堅持這麼說，伊也就順著乙○○說的這樣說等情（見本院96年度訴字第4186號刑事卷宗第2冊【下稱本院卷第2冊】98年7月17日審判筆錄第4至第5頁、第7頁、第10頁，本院卷第3冊99年1月6日審判筆錄第4頁、第5頁），觀諸證人上開證述內容，其於審判中固推翻前開於檢察官訊問時所為之證述，惟其所執之理由，係「因乙○○先承認有販毒，故其乃順著乙○○的話說」，並非其於證述當時有何遭受不正方式對待，致為非任意性陳述之情；從而，被告此部分所辯，自無足採甚明。
㈢被告復辯稱：證人丙○○上開於95年11月28日檢察官訊問時
所為之證述，並未依規定全程連續錄音，自無證據能力云云。惟按：刑事訴訟法對於檢察官訊問證人時，並無必須錄音或錄影之明文，此應屬立法上之疏漏，是以，檢察官於訊問證人時，如仍予以錄音或錄影，自非法所懸禁，倘遇有筆錄與錄音、錄影之內容不相符者，宜解為類推適用刑事訴訟法第100條之1第2項之規定，對該不符部分之筆錄，排除其證據能力，但究難僅因檢察官於訊問證人時，未全程連續錄音或錄影，即謂其所取得之供述筆錄為違背法定程序，或得逕認其為無證據能力（最高法院96年度台上第4922號判決意旨參照）。經查，本件證人丙○○於95年11月28日檢察官訊問時，以證人之身分接受訊問所為之證述（見偵查卷第1冊第138至第139頁之訊問筆錄），證人丙○○本人始終未曾否認其當時確有為該筆錄內容所記載之證詞；而該次訊問之過程，卷內固未附有其錄音帶或錄音光碟片，然此是否係因該次訊問自始未予錄音，以致無錄音資料之存在，抑或僅係因事後錄音資料之佚失，而未能尋得，已無從確定；縱認該次訊問時，確未予全程連續錄音，然證人丙○○當時既係以「證人」身分接受訊問，揆諸前揭說明，其所為之證述，自屬有證據能力，不因未予全程連續錄音，而有何違背法定程序取得證據、或當然無證據能力之可言。從而，被告辯稱證人丙○○上開於95年11月28日檢察官訊問時所為之證述，因未經全程連續錄音而無證據能力云云，自無足採。
㈣被告再辯稱：證人丙○○上開於95年11月28日檢察官訊問時
所為之證述，有因其自己之陳述致受刑事追訴處罰之虞，惟檢察官於以證人身分訊問證人丙○○時，竟未依刑事訴訟法第186條第2項規定告以得拒絕證言，即命證人丙○○具結，顯然違法，證人丙○○上開所為之證述自無證據能力云云。惟按：證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第
181條定有明文；證人此項拒絕證言權，旨在免除其因陳述不實而受偽證之處罰或不陳述而受罰鍰處罰之兩難困境，為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第186條第2項規定，法院或檢察官有告知證人之義務，此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則進行審判之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序瑕疵，亦已影響當事人之訴訟權益，自應依權衡原則審酌其證據能力（最高法院97年度台上字第3358號判決意旨參照）。經查，檢察官於95年11月28日以證人身分訊問證人丙○○時，筆錄上僅記載「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並令證人朗讀結文後具結」（見偵查卷第1冊第138頁之訊問筆錄），並未記載檢察官有告知證人丙○○可能因其證詞致受刑事追訴處罰之虞，固無從認檢察官有踐行告知證人丙○○得拒絕證言之程序；惟查，證人丙○○當次所為證述，其待證事項係關於被告與乙○○共同販賣海洛因予證人丙○○之情節，而證人丙○○係「買受」海洛因之相對人，並非涉犯「販賣」第一級毒品海洛因罪嫌之行為人，證人丙○○之證述自無致其亦同受「販賣」第一級毒品海洛因罪名追訴處罰之危險；縱認證人丙○○證述關於被告及乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予其之情節，仍足致其受有持有、施用第一級毒品罪嫌追訴處罰之危險，然揆諸前開說明，證人丙○○上開檢察官訊問時之所為之證述，尚不因檢察官未告知得拒絕證言而當然無證據能力，仍應適用刑事訴訟法第158條之4規定之權衡原則，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以客觀權衡判斷其有無證據能力。查證人丙○○上開於檢察官訊問時，以證人身分所為之證述，證人丙○○本人始終未曾否認其當時確有為該筆錄內容所記載之證詞，且其亦於筆錄末尾處親自簽名確認無訛；而證人丙○○於該次檢察官之訊問過程中，並無因受強暴、脅迫等不正方式取證而為非任意性證述之情，此已詳前述，檢察官當次訊問時，亦無其他違反偵查機關應遵守作為與不作為義務之情節；尤其，檢察官係於證人丙○○已自白其施用、持有第一級毒品海洛因之犯行後（見偵查卷第1冊第130至第131頁之訊問筆錄），始以證人之身分對其為訊問，是證人丙○○既已自白其施用、持有海洛因之犯行於先，其對於先前之自白內容有涉及刑事責任之可能性，顯已知之甚詳，縱檢察官嗣就其係向何人購得海洛因乙節以證人身分進行訊問時，未告知其證述內容有致自身受刑事追訴處罰之可能性，亦難認有何違反證人丙○○之主觀認知或期待可言，從而，檢察官於該次訊問時，縱未踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，然此對於證人丙○○之人權保障而言，尚無何重大之影響；反之，證人丙○○於該次訊問中，證述被告與乙○○確有共同販賣第一級毒品海洛因予其之相關情節，之後證人丙○○即翻異前詞，否認有向被告與乙○○購買海洛因之情（詳後述），是以證人丙○○該次訊問之證述內容，實為認定被告及乙○○所涉販賣第一級毒品罪名之成立與否所不可或缺，而具有不可替代性，倘遽予否定該證述之證據能力，對於被告及乙○○販賣毒品之犯行，即難以追究處罰，自於公共利益有重大之不利益；從而，本院審酌上開證人丙○○以證人身分為具結前，未經檢察官告知得拒絕證言之程序瑕疵，其所涉及人權保障及公共利益維護之均衡性，認證人丙○○上開於檢察官訊問時所為之證述，並不因檢察官未告知得拒絕證言之程序上瑕疵而喪失其證據能力。被告辯稱證人丙○○上開於95年11月28日檢察官訊問時所為之證述，因有檢察官未告知得拒絕證言之瑕疵而無證據能力云云，亦無足採。
貳、有罪部分：
一、訊之被告甲○○固坦承有於95年11月間，投宿於上址「皇城汽車旅館」第306號房，乙○○嗣亦前往該汽車旅館，寄宿於上開第306號房，及前述門號0000000000號行動電話確為其所有及使用等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因予丙○○，95年11月16日乙○○拿給伊的2萬元，是要與伊合買海洛因的錢，並非販賣海洛因的對價，且乙○○前於95年11月8日，曾在臺北縣中和市○○街○○號2樓為警查獲，伊實無可能再與丙○○約在該甫為警破獲之地點交付毒品云云。經查：
㈠被告於95年11月間，投宿於上址「皇城汽車旅館」第306號
房，嗣乙○○於同月中旬，亦前往該汽車旅館，寄宿於被告所投宿之上開第306號房內；被告於95年11月15日上午，先與證人丙○○聯絡，約定以2萬元之對價販賣重量約1台錢（即約3.75公克）之第一級毒品海洛因予證人丙○○，並約定於臺北縣中和市○○街附近某址交付，嗣證人丙○○到達約定地點後，即以電話通知被告，被告乃將重量約1台錢（即約3.75公克）之海洛因1包交予乙○○，由乙○○持往該約定之地點交付予證人丙○○，乙○○再於翌日前往證人丙○○住處，向證人丙○○收取該約定之對價2萬元，並將之交付予被告等事實，業據乙○○迭於偵查中檢察官訊問時供述及證述、本院羈押訊問程序中證述明確（見偵查卷第1冊第133至第134頁之訊問筆錄、第138頁之訊問筆錄，本院95年度聲羈字第997號卷宗第2頁之訊問筆錄），核與證人丙○○於偵查中檢察官訊問時結證所述之情節相符（見偵查卷第1冊第138頁之訊問筆錄），且證人丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，於95年11月15日上午10時38分許，確有與被告所有之門號0000000000號行動電話通話之紀錄，其通話內容為：「（丙○○）：喂我到了。（被告）：紅中兄，我叫 少年仔 （按即乙○○）下去。（丙○○）：好。」等語，此亦有臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書、通訊監察譯文等各1件在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字425號偵查卷宗第31至第32頁、第58頁），而被告於本院審理時，亦自承上開行動電話之通話內容確係其與證人丙○○間之對話，及乙○○確有於95年11月16日，交付其
2萬元等事實（見本院卷第1冊97年4月30日準備程序筆錄第3頁、第4頁）；參合上情，前開事證均互核相符，上揭事實自均堪以認定。
㈡乙○○嗣固翻異前詞，否認其上開供述及證述之真實性，而
於本院審理時，改稱：當時係因證人丙○○咬被告販賣毒品，伊想把罪名都擔下來，才會做不利於己之供述及證述云云（見本院卷第2冊98年7月17日審判筆錄第18頁，本院卷第
3冊99年1月6日審判筆錄第16頁）；惟查，乙○○於為警查獲移送檢察官訊問當日，即已為前述之供述及證述，嗣其於之後偵查中檢察官訊問時，先改稱：伊當時係聽錯了，因伊當時毒癮發作，才會說有幫被告送海洛因云云（見偵查卷第1冊第167頁之訊問筆錄），其於本院準備程序中，復改稱：當時因伊藥癮來了，不知道自己在講什麼云云（見本院卷第1冊97年1月8日訊問筆錄第2頁），嗣其於本院審理時，再改稱：當時係因證人丙○○咬被告販賣毒品，伊想把罪名都擔下來，才會做不利於己之陳述云云（見本院上開審判筆錄）。觀諸乙○○上開對於其為不利於己供述及證述緣由之辯解，初係以「聽錯」、「毒癮發作」、「藥癮來」等為由，嗣則改以「想把證人丙○○咬被告販毒的罪名擔下來」為由，其前後所述情節，顯已自相矛盾，無從信實；況且，倘乙○○當時確有所謂「聽錯」、「毒癮發作」、「藥癮來」等情況，其亦無可能於檢察官先後2次訊問時，均為相同內容之供述及證述；又乙○○上開自白內容，係自承有「依被告之指示送交海洛因予證人丙○○，並向證人丙○○收錢後，交予被告」之事實，核其意旨，實係具體指陳被告販賣海洛因予證人丙○○之涉案情節，而無任何為被告「擔罪」之意，亦難收任何為被告脫罪之效，是乙○○所稱其係為「將證人丙○○咬被告販毒之罪名擔下來」，始為上開不利於己之供述及證述云云，顯屬無稽之至，自無可採甚明。
㈢又證人丙○○於本院審理時，固到庭結證略稱：伊被查獲當
時，警察要伊把買毒品的事情都推給被告，後來乙○○莫名其妙承認自己有賣毒品給伊，伊也不知道為什麼，因為乙○○堅持這麼說，伊也就順著乙○○說的這樣說，事實上伊並未向被告及乙○○買毒品海洛因云云（見本院卷第2冊98年
7月17日審判筆錄第4至第5頁、第7頁、第10頁，本院卷第3冊99年1月6日審判筆錄第4至第5頁）。惟查，證人丙○○於偵查中檢察官訊問時，已明確結證稱：伊於95年11月中旬，有向被告買毒品，由乙○○送到中和景德街給伊，重量約1錢重，伊付了2萬元等語（見偵查卷第1冊第138頁之訊問筆錄），核與乙○○於偵查中檢察官訊問時、本院羈押訊問程序中所供述及證述之情節相符（見前述偵查卷宗之訊問筆錄、本院羈押訊問筆錄）；嗣證人丙○○以被告身分接受檢察官訊問時，先改稱：伊係向綽號「睡魔」之乙○○買海洛因云云（見偵查卷第1冊第157頁、第170頁之訊問筆錄），而未提及係向被告購買毒品之情，其後之供述顯已有刻意維護被告之情；嗣證人丙○○於本院審理時，再更異前詞，證稱其並未向乙○○買毒品，先前所為證述係依照乙○○自己說的內容跟著說云云（詳前述）；核諸證人丙○○前開於偵查中檢察官訊問時之供述及本院審理時證述之情節，非僅前後不相合致，亦可見其刻意維護被告及乙○○之情，其上開於本院審理時之證述內容，自難憑信；況且，本件證人丙○○為警查獲後製作筆錄之時間，係自95年11月28日上午11時6分起至同日上午11時26分止，有證人丙○○調查筆錄1份在卷可稽（見偵查卷第1冊第44頁之調查筆錄所載筆錄製作時間），而乙○○為警查獲後製作筆錄之時間，則係自95年11月28日下午2時30分起至同日下午3時20分止，此亦有乙○○調查筆錄1份在卷可按（見偵查卷第1冊第19頁之調查筆錄所載筆錄製作時間），亦即證人丙○○製作筆錄時，乙○○根本尚未製作筆錄，證人丙○○自無從知悉乙○○於警詢中究為何等之陳述，而證人丙○○於該次警詢中，即已明確陳稱其係於95年11月中旬，向被告以2萬元之對價購買約1錢重之海洛因，並由乙○○交付海洛因，及由乙○○於翌日前往其住處收取2萬元等語（見偵查卷第1冊第47至第48頁之調查筆錄；又證人丙○○此部分警詢中之陳述，固無證據能力，此詳前述，惟仍非不得作為彈劾證據，以檢驗證人丙○○於本院審理時所為證詞之憑信性，附予敘明），顯見證人丙○○於本院審理時所稱：伊為警查獲後，乙○○莫名其妙承認自己有賣毒品給伊，伊也不知道為什麼，因為乙○○堅持這麼說，伊也就順著乙○○的話說云云，純屬子虛之詞，更遑論乙○○於上開調查筆錄中，僅自承其曾為被告送交1包不詳內容之物予證人丙○○，隔天始向證人丙○○收取2萬元等情（見偵查卷第1冊第20至第21頁之調查筆錄），而未提及該包物品為海洛因、重量約1錢等細節；從而，被告丙○○上開於本院審理時所證述之情節，顯與事實不符，自難憑為有利於被告之認定。
㈣被告雖辯稱：伊並未販賣毒品予丙○○，乙○○於95年11月
16日拿給伊的2萬元，是要與伊合買海洛因的錢，並非販賣海洛因予丙○○之對價云云。惟查，本件係被告與證人丙○○約定毒品海洛因交易之重量、對價、交付地點後，由乙○○將海洛因送至約定地點交付予證人丙○○，並由乙○○於翌日前往丙○○住處收取約定之對價2萬元，再將之交予被告，此均詳前述；被告空言以上詞置辯，已難採信；且乙○○於偵查中檢察官訊問時、本院羈押訊問程序中，亦已明確供（證）稱：伊向丙○○所收取並交予被告之款項2萬元，係海洛因之交易對價等語（見前述偵查卷宗之訊問筆錄、本院羈押訊問筆錄）。乙○○嗣於本院審理時，固翻異前詞，先稱：伊向丙○○收的錢，係丙○○欠被告公司的錢，伊係被告公司的員工，公司係做期貨，被告叫伊去向丙○○收錢云云（見本院卷第1冊97年1月8日準備程序筆錄第2頁），之後再改稱以：伊係向丙○○收賭帳，丙○○賭博有輸被告錢，被告叫伊去向丙○○收賭帳云云（見本院卷第2冊98年6月15日準備程序筆錄第2頁、98年7月17日審判筆錄第15頁），惟觀諸乙○○嗣對於其向證人丙○○所收取該筆2萬元款項之名目，究為「公司（期貨）欠款」或「賭債」，前後所辯已屬不一，難以信實，且乙○○上開所述情節，亦與被告所辯：該2萬元係乙○○要與伊合買海洛因等情顯不相符；從而，被告此部分所辯，顯屬臨訟杜撰之託詞，委無可採甚明。
㈤被告另辯稱：乙○○前於95年11月8日，曾在臺北縣中和市
○○街○○號2樓為警查獲，伊不可能再與丙○○約在該甫為警破獲之地點交付毒品等情。經查，乙○○前於95年11月8日下午4時30分許，確曾於臺北縣中和市○○街○○號2樓為警查獲，此固有被告所提出之臺北市政府警察局大安分局95年11月9日北市警安分刑字第09535122200號移送書1份、乙○○調查筆錄2份在卷可稽；惟查，本件經本院審理後，認定被告與證人丙○○約定交付毒品之地點，係在「中和市○○街附近某址」，並非當然即係上址「中和市○○街○○號
2樓」，亦無證據證明約定地點係在該址；而乙○○、證人丙○○於偵、審中，復均未曾提及交付毒品之地點係上址「中和市○○街○○號2樓」，被告自行穿鑿附會，「假設」乙○○及證人丙○○所述交付毒品之地點即為上址「中和市○○街○○號2樓」，進而以上址甫經警破獲、不可能再做為毒品交易地點為由，爭執乙○○、證人丙○○所述情節之可信性，其謬誤之處甚屬顯然，自無從憑為有利於被告之認定。㈥至被告於99年1月6日本院審理時，辯稱：卷附前開95年11
月15日上午10時38分許之通訊監察譯文，該段通話之實際日期並非95年11月15日，而係95年11月27日伊為警查獲當天，伊與丙○○於95年11月15日並無該段對話，自無檢察官所指95年11月15日販賣毒品予丙○○之事實云云。惟查，被告前於本案偵、審程序中，均未曾提及該通訊監察譯文所載日期與實際對話日期有不符之情，甚者被告於本院準備程序中，經本院提示該通訊監察譯文，其更明確自承：「（95年11月15日上午有一通電話0000000000與0000000000有通話，這通電話是否你接聽？）是我講的，『紅中』就是丙○○沒錯，我忘記這通電話是在約什麼」等語，並將「被告甲○○與丙○○於95年11月15日上午確有卷附通訊監察譯文所載之通話內容」列為被告不爭執之事實（見本院卷第1冊97年4月30日準備程序筆錄第3頁、第4頁），嗣其於99年1月6日本院審理時，始當庭就上開事項而為爭執，其動機已顯屬可疑。再觀諸卷附前揭通訊監察譯文，該次95年11月15日上午10時38分許之通話譯文，前後係完全依照各次通話時序而為排列，其前尚有95年11月14日上午8時59分許之通話譯文，其後亦有95年11月15日晚間11時1分許之通話譯文，並無任何刻意單獨移列，或前後時序不符、日期倒錯之情，難認該次通話之通訊監察譯文所載日期有何與實際通話日期不符之可言。況且，被告辯稱：伊於95年11月27日接到該通電話後，就叫乙○○下去，乙○○也去買便當，乙○○下去沒多久，警察就來了等情（見本院卷第3冊99年1月6日審判筆錄第31頁、第33頁），依被告上開所辯情節，證人丙○○當日抵達「皇城汽車旅館」（並撥打電話予被告）之時間，與被告為警查獲之時間，兩者必屬相隔甚短（因被告接到電話，叫乙○○下去「沒多久」，被告即為警查獲），惟本件證人丙○○係於95年11月27日晚間9時5分許，在其位於臺北縣永和市○○路○○號4樓住處為警查獲，而被告則係於同日晚間11時許，在上址「皇城汽車旅館」第306號房內為警查獲，此有證人丙○○及被告之調查筆錄在卷可按（見偵查卷第1冊第45頁、第10頁、第13頁），倘證人丙○○確於95年11月27日曾前往上址「皇城汽車旅館」找被告，則其抵達該汽車旅館之時間，必遠早於同日晚間9時5分許在其住處為警查獲之前（其間尚有停留於被告處之時間、離開後返回住處之時間），亦即證人丙○○抵達之時間（早於晚間9時5分前），距被告於同日晚間11時許為警查獲之時間，兩者相隔必超過2小時以上，此顯與被告前開所辯之情節相矛盾；是被告上開所辯，亦顯與事實不符，自無足採甚明。
㈦按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）；且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件因被告否認其有販賣第一級毒品海洛因之事實，固難查悉被告原取得本次海洛因之成本代價，而確認本次被告與證人丙○○間交易之「價差」、「量差」、「純度」等利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是塊狀或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；參以本件被告與證人丙○○並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價交易第一級毒品之理，是被告確有營利之意圖，自堪認定。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。又本件事證
已明，被告於本院99年1月6日審判期日，始聲請傳喚其於為警查獲當時，併同查獲之 林宏偉 、 林建志 、 高基鴻 ，及本件承辦之警員 胡豐證 等人到庭作證，另聲請調取前述0000000000號行動電話門號之通訊監察全部卷宗，本院認上開證據均無調查之必要，爰不予調查，附此敘明。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。次按被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並經總統於98年5月20日公布，而於同年月22日起施行；修正前該條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後同條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開販賣第一級毒品犯行，與乙○○間互有犯意之聯絡及行為之分擔，渠等並已共同實行犯罪之行為，均為共同正犯。查被告本件販賣第一級毒品海洛因之行為，其行為僅有1次，所涉毒品重量、對價等亦非鉅量鉅額，惟其所犯之販賣第一級毒品罪名，係法定本刑死刑、無期徒刑之罪，與其前述犯罪情節相較，實屬情輕而法重，客觀上足以引起一般同情，而有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，其於本件販賣毒品犯行，較諸另一共同正犯乙○○而言，係基於主導之地位，及販賣毒品予他人施用，嚴重戕害國人健康，危害非淺，兼衡被告犯後仍矢口否認、砌詞卸責，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案行動電話1具（含門號0000000000號通話晶片卡1片），係被告所有之物，此據被告供承在卷（見偵查卷第1冊第13頁之調查筆錄），該行動電話係供被告與乙○○2人本件販賣第一級毒品海洛因犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收。又共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產連帶抵償之（最高法院98年度台上字第4127號判決意旨參照）；本件被告與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之對價，為2萬元，此項被告犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。至扣案海洛因3包（合計淨重13.8公克），被告自承係供其本人施用之毒品（見偵查卷第1冊第13頁之調查筆錄），復查無其他事證足認與被告及乙○○本件販賣第一級毒品犯行有何直接之關聯性，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月26日某時，在上址「皇城汽車旅館」內，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○施用；因認被告此部分之行為，另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。
三、訊之被告堅詞否認有何轉讓第一級毒品犯行，辯稱：伊未曾轉讓海洛因予乙○○施用等語。經查，公訴意旨認被告涉犯此部分之轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以乙○○於警詢及偵查中檢察官訊問時之供述、扣案海洛因3包（合計淨重13.8公克）等，為其主要論據。惟查：
㈠乙○○於警詢中所為之陳述，對於被告而言，核屬被告以外
之人於審判外之陳述，且查無合乎刑事訴訟法第159條之1至第同法159條之5等條文所規定例外得為證據之情形，依同法第159條第1項規定，自不得作為證據，此詳前述；公訴人援引乙○○於警詢中之陳述，作為認定被告涉犯此部分轉讓第一級毒品罪之證據方法，自屬無據，此合先敘明。
㈡乙○○於偵查中檢察官訊問時，固供稱：伊於95年11月26日
晚間8、9時許，有在上址「皇城汽車旅館」施用海洛因，海洛因是被告在該汽車旅館給伊的，伊沒有給錢等情（見偵查卷第1冊第133頁之訊問筆錄）；惟查，乙○○當次係以被告之身分接受訊問，並未經檢察官以證人之身分命行具結等程序，其上開所為供述之情節，於缺乏其他積極事證足佐之情形下，尚難認已具憑信性之擔保，而得遽予採信；況且，乙○○於該次訊問中，經檢察官訊及被告無償轉讓海洛因供其施用，有無代價時，其供稱：被告要伊送毒品給丙○○，送2萬元的海洛因，約1錢重，只有送過1次等情（見偵查卷第1冊第133、134頁之訊問筆錄），惟乙○○與被告共同以2萬元之對價，販賣重量約1台錢（即約3.75公克）之海洛因予證人丙○○，並由乙○○持往約定地點交付證人丙○○之日期，係在95年11月15日，此詳前述，乙○○上開所稱被告無償轉讓海洛因供其施用，而要求其送海洛因予證人丙○○之日期，亦必係在95年11月15日前後，與公訴意旨所指之95年11月26日顯不相合致，難認被告確有於95年11月26日轉讓海洛因予乙○○之行為；甚者，乙○○於本院審理時，到庭結證略稱：之前說被告給伊的毒品，是伊跟被告一起出錢買的，伊當時不敢說，才說是被告給伊的等情（見本院卷第3冊99年1月6日審判筆錄第24頁），其所述內容前後顯不相符，難以信實，自無從單憑乙○○上開於檢察官訊問時所為之供述，遽為不利於被告之事實認定。
㈡至扣案海洛因3包（合計淨重13.8公克），充其量僅能證明
被告所投宿之上址「皇城汽車旅館」第306號房內，於為警查獲當時，確有上開毒品存在，縱該等毒品均屬被告所有，亦無從憑以逕論被告有何轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之事實，其理甚明。
四、綜上所述，本件公訴人認被告涉犯此部分轉讓第一級毒品海洛因犯行，其所憑之積極證據，均不足證明被告確有上開犯行；此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何公訴人此部分所指之轉讓第一級毒品犯行，揆諸前揭條文規定及判例意旨，不能證明被告此部分之犯罪，即應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥琿到庭執行職務中華民國99年1月27日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官陳海寧法官劉景宜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝秀青中華民國99年2月4日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。