裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第933號刑事判決
裁判日期：民國100年04月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第933號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告方木通選任辯護人葛睿驎律師
林火炎律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院99年度訴字第655號，中華民國100年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第1636號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
方木通未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新台幣壹萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之未試射制式子彈壹顆沒收。
事實
一、方木通前因幫助加重強盜案件，經判處有期徒刑4年6月確定，於民國98年9月18日假釋出獄，應執行保護管束至99年7月
1日(本件不構成累犯)。詎其未知警惕，明知未經許可，不得持有具有殺傷力之子彈，仍基於持有子彈之犯意，於99年3月25日20時35分許前某時，未經許可而取得制式子彈2顆（口徑0.45吋），而非法持有之。嗣警方於99年3月25日20時3
5分許（起訴書誤載為22時35分許），持臺灣基隆地方法院法官所簽發搜索票至臺北縣貢寮鄉福連村（99年12月25日改制為新北市○○區○○里○○○街9之5號被告所經營之藝品店內搜索，在店內大廳左方藝品櫃上方畫框後查獲被告非法持有以報紙包覆之具殺傷力之子彈2顆(其中1顆已因鑑定試射而不具殺傷力)及仿造手槍1枝（有無殺傷力無法鑑別），而得知上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局移請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、 魯美月 、 蘇俊 和於警詢時所為供述（99年度警聲搜字第206號卷【下稱警聲搜卷】內），均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告之選任辯護人爭執其證據能力（原審卷第164至165頁、本院卷第29頁），且查無其他法律規定例外得為證據之情形，依刑事訴訟法第159條第1項，不得作為認定犯罪事實存否之實體證據（但非不得作為「彈劾證據」，最高法院94年度台上字第6881號、96年度台上字第4363、4464、7337號判決意旨參照）。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案之槍枝、子彈，經查獲之臺北縣政府警察局瑞芳分局拍攝照片後，依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即該局99年4月9日刑鑑字第0990041562號鑑定書（99年度偵字第1636號卷【下稱偵查卷】第40至41頁），即屬上開「法律有規定」得為證據者，自有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。準此，如公訴人、被告及辯護人均同意法院所引用之傳聞證據作為證據使用，對於該等傳聞證據顯已放棄反對詰問權，同時有賦予證據能力之意思表示，則該等傳聞證據已有證據能力，得作為論罪之依據，於邏輯上法院毋庸再去細究該等傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定。查本件經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（詳後述），業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（原審卷第165至168頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本件待證事實復具有相當關連性，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
四、扣案之仿造手槍1枝、子彈2顆及報紙1張，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；現場蒐證錄影光碟翻拍照片10張（偵查卷第20至24頁）、槍枝、子彈照片共14張（偵查卷第16至17、41頁）及辯護人於準備程序提出之現場照片19張（原審證物袋內），則均係依照相機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），以上證據皆非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，亦有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告雖坦承警方起獲上開槍枝、子彈之處所係其經營之藝品店，惟堅決否認有何非法持有子彈犯行，辯稱：這東西不是我的，我食指斷掉、中指不能彎，沒辦法拿槍，從來沒有玩過這種東西，我出獄後請很多人來打掃，有臺北、宜蘭等地的朋友，店裡出入份子複雜，東西不知道是誰放的，也不是人家寄藏的等語。辯護人另辯以：被告有無持槍動機，被告在94年因為女兒發生案件，被告因此被認定為幫助強盜，而入監執行4年，民國98年9月18日假釋出獄，女兒自殺，太太表示要離婚，如果被告要報復，應該是那時候就要報復，不會到99年3月25日。另被告右手食指斷了兩節，中指無法彎曲，所以被告根本不可能使用槍械，再來原審法院曾經勘驗包裝槍彈的報紙，報紙是2008年5月13日的報紙，使用報紙日期，被告還在監獄執行中。另警察查獲槍枝時，曾經做指紋檢查，上面也沒有被告碰過的痕跡，如果被告有碰到槍，上面一定有被告的指紋，但是連指紋都沒有，所以被告與槍枝無關，被告看到檢舉人資料，魯美月與被告離婚後，就已經不住在那個地方，怎麼會在(99年)3月6日看到被告拿槍出來。員警搜索一開始就去被告女兒房間看，第二個房間就是藏槍的房間，後來又去第三間房間，後來又到第二間房間才發現槍枝，但是搜索過程沒有錄影，亦有可疑云云。
二、經查：
(一)本件扣案之仿造手槍1枝、子彈2顆，乃臺北縣政府警察局瑞芳分局員警於99年3月25日晚間，持臺灣基隆地方法院法官核發之搜索票，至臺北縣○○鄉○○村○○街9之5號被告經營之藝品店（設在上址1樓）搜索，在上址大廳左方廁所旁藝品櫃上方畫框後起獲而扣押，當時子彈2顆係裝填於仿造手槍之彈匣內，仿造手槍則以併同扣案之報紙1張包覆，上開槍枝、子彈經警送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果為「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿COLT廠MKIV/SERIES'70型半自動手槍製造之槍枝，經檢視，槍管暢通，惟槍管為塑膠材質，雖擊發功能正常，不排除可供擊發適用子彈使用，但本局現無適用子彈可供試射鑑定，依現狀，無法鑑驗；送鑑子彈2顆，認均係口徑0.45吋制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，為被告所不爭執，並有本院99年度聲搜字第203號搜索票、臺北縣政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證錄影光碟翻拍照片10張、槍枝、子彈照片共14張、被告提出之名片1紙及內政部警政署刑事警察局99年4月9日刑鑑字第0990041562號鑑定書在卷可資佐證。可知，上開具殺傷力之子彈，於為警搜索查獲當時，係在被告個人經營之藝品店內查獲，屬於被告實力支配之範圍內。
(二)上開扣案物品為警查獲當日，即交由臺北縣政府警察局瑞芳分局鑑識人員攜往實驗室採集指紋等可資比對之跡證，惟經該分局鑑識人員以「寧海德林法」浸泡槍枝外包裝之報紙、以「煙燻法」煙燻扣得之槍彈，均未發現有指紋等跡證足資比對，固有該分局刑案現場勘察報告表1份附卷可參（偵查卷第63頁）。惟持有槍彈刑責甚重，持有人縱曾觸摸槍彈，一般均會刻意擦拭，不會輕易留下指紋等痕跡，則扣案槍彈上查無指紋，尚不得據此即排除被告持有之可能性，資為有利於被告之認定。
(三)被告主張其慣用右手，右手食指缺少兩節，中指無法彎曲，於95年9月10日領得障礙類別為「肢障」、障礙等級為「輕度」且永久有效之中華民國身心障礙手冊，固據其提出該身心障礙手冊影本及照片2張為證（原審卷第182頁）。惟觀諸上開照片，被告右手食指殘缺、中指則完整，僅末節略有彎曲，無名指及小指則健全，則被告縱慣用右手，以右手持槍並以中指或無名指、小指扣扳機，並不困難。且被告右手略有肢障，欲持刀棍等對付他人，因中指無法扣緊，反而困難，亦難謂無持槍彈藉以自保或對付他人之動機。
(四)被告曾於94年間因幫助犯加重強盜罪，經法院判處有期徒刑4年6月確定，甫於98年9月18日假釋出監並付保護管束，尚有將近1年之刑期未執行，至99年7月1日始假釋期滿（本院被告前案紀錄表參照）。又上開強盜案，因共犯之證述，被告及其女兒 方靖玟 亦受牽連，經以共犯起訴、判刑，其女兒方靖玟於出獄後自殺身亡，被告假釋出獄後，旋於99年9月24日與其配偶魯美月離婚，有本院94年度上訴字第3843號刑事判決乙份(原審卷第122頁至131頁)及全戶基本資料乙紙二紙(原審卷第118頁、119頁)可參。又被告與魯美月離婚後，於99年9月28日因懷疑魯美月外遇才會與其辦理離，而以言語威脅「要給妳好看」等語，經魯美月聲請保護令，亦有99年度家護字第15號通常保護令乙份在卷可佐(原審卷第48頁、49頁)。可知，被告假釋出獄前後，諸事不順，其是否因強盜案，遭共犯對其不利之證言，而懷恨在心，或因懷疑前妻魯美月外遇才與其離婚，而思報復，均有可能。
(五)本件搜索之處所及經過，業據原審勘驗搜索現場錄影光碟，有勘驗筆錄可參(原審卷第55頁)。證人即警員 李育興 於原審證稱：我們進去搜的時候當時只有方木通一人在家，是在他本來坐的位置後方牆壁掛畫作的後方，搜到用舊報紙包的槍彈一包。最先發現的是我們小隊長 陳昆模 ，他拿椅子上去把畫作搬開往裡面找，結果找到那包報紙，畫框離地約200公分，我本身就173公分，我手撥不到，椅子是陳昆模小隊長去搬來的等語(原審100年1月4日審判筆錄參照)。證人陳昆模於原審亦證稱：本件是被告前妻檢舉的，前妻陳述槍枝就在大門進去，好像是神桌，神桌後面的櫃台上面，櫃子上面的掛畫，距地面約180公分，我要用椅子才可以拿得到東西等語(原審100年1月13日審判筆錄第3頁至18頁)。被告於原審亦陳稱：我關出來以後，只有我一個人看店，沒有僱店員等語(原審卷第98頁)。可知，本件藏槍地點係在被告座位上方掛畫之後方，距地面180公分以上，須拿椅子墊腳才能挪開畫作，拿到置於畫作後方報紙包住之槍彈。該畫作既位於被告座椅上方高處，且藏身畫作後方，一般客人從畫作表面，不易知悉後方有可置物之櫃子，被告友人亦不可能未經被告同意而將槍彈放置該處，而承受可能遭被告丟棄或報警處理之風險。另按照證人陳昆模、 蘇俊和 一致之證述，被告經營之藝品店裝設有多支監視攝影鏡頭，可由店內監看店外狀況，只要警方人員接近藝品店，被告就知道了，故數次臨檢皆無所獲（原審卷第140、159、161頁），可知，被告亦深怕警方查緝，堪信其有在店內從事不法行為或藏放不法物品，始須如此戒懼謹慎，益證扣案槍彈應係被告所放置。另辯護人主張檢舉人於搜索前已提供現場圖，指出藏槍位置，警方於搜索時猶假裝事先不知情，而自第一房間查至第三房間，再折回第二房間木櫃上取出槍彈，可證警方搜索有瑕疵云云。惟依本件搜索票聲請書所附偵查報告所載，警方係懷疑被告除擁槍自重外，尚有經營賭場、收受贓物、施用毒品等不法活動(聲搜卷偵查報告第4頁)，並非僅為搜索槍彈一項。證人陳昆模於原審亦證稱：我們就是按步搜索，從左邊開始，檢舉人所陳述的那邊我們會特別注意，但是我們還是不能跳躍式的，因為東西藏得不好會換個地方，當天搜索的人帶著被告已經往前走，我說你那個地方沒有搜索到，給我回來，有攝影機，我記得是我上去把那包東西拿下來拆開的等語(原審卷第142頁)。本件既係合法搜索，警方如何進行搜索，自何處開始搜索，自得依其等經驗、判斷進行，不能因警方未直接往檢舉人指出之藏槍位置搜索，即謂有何瑕疵而不合法。
(六)至原審勘驗結果，扣案仿造手槍外包覆之報紙1張，係97年5月13日之自由時報D3、D14版（原審卷第57至58頁）。而被告係於98年9月18日假釋出監，衡情固不太可能取得上開用以包覆槍彈之報紙。惟被告經營藝品店，衡情並無製造槍彈之能力，店內亦未查獲改造槍彈之工具或原料，則扣案槍彈或係購買，或係借得，或係其他人寄放，均係自他人移交取得，且自鑑定照片觀之，扣案槍彈外觀略嫌老舊（偵卷第41頁），合理推論，該報紙係被告前手用以包覆槍彈之用，已藏放一段期間，嗣才連同包裝移交予被告持有。是用以包覆槍彈之報紙，其發行日期在被告假釋出獄之前，乃理所當然，不能資為有利於被告之認定。
(七)又被告於偵查中曾質疑其係受人栽贓云云，惟警方係依檢舉始前往被告店內搜索時，事先申請搜索票，搜索當時有拍攝搜證錄影光碟，目的即在顯示搜索係公開、透明，搜索當天被告亦在現場，警方如何有必要栽贓，又有何機會栽贓呢？又本件檢舉人係被告前妻魯美月，但魯美月是一介女流，生活單純，是否有管道取得扣案槍彈，已非無疑。且被告於偵查中即供稱：魯美月於98年9月24日離婚後即搬離，我不知道她現在住那裡(偵卷第68頁)，於原審亦供稱：前妻沒有住在貢寮，也沒有再要求把房子還給她，目前下落不明等語（
原審卷第167頁、第168頁）。可知，魯美月已不住該處，且已搬離貢寮，也未再爭取房屋，是否有必要且有機會利用被告不在之機會進入屋內藏放槍彈，是否有鑰匙能夠進入店內，且藏放在如此高的地方，亦不合情理。是本件栽槍的可能性甚低，被告所辯難以憑採。至辯護人質疑魯美月、蘇俊和2人警詢之供述內容之證明力，惟其2人警詢之供述無證據能力，已如上述，自無庸就其等供述之證明力加以審究。
(八)綜上，本件扣案槍彈藏放地點在被告所經營藝品店內，且在其座位上方畫作後之櫃子內，且被告假釋後係一人看管店面，並未僱用他人，被告又有持槍之動機，受他人栽贓之可能性又低，則扣案子彈應係被告所持有，並無疑義。本件事證明確，犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪名。
四、原審疏未詳為勾稽上情，遽為被告無罪之諭知，認事用法尚有違誤。檢察官上訴，指摘原判決不當，核有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有子彈之動機，持有之數量為2顆，犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準。扣案之子彈2顆，其中1顆已因鑑定過程中試射擊發而失其效能，另1顆未試射之子彈係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至扣案之認係仿COLT廠MKIV/SERIES'70型半自動手槍製造之槍枝，無法鑑驗，已如上述，不能認為係違禁物，爰不諭知沒收。至於上開槍枝是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1之模擬槍，應否依該條第10項前段規定沒入，應由主管單位加以認定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國100年4月27日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國100年4月27日法條：槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。