裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年訴字第22號民事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣橋頭地方法院民事判決106年度訴字第22號原告 蔡淑嫻 訴訟代理人 謝孟峰 律師被告 蔡雨凡
蔡淑倩 共同訴訟代理人 紀錦隆 律師
林宏政 律師被告 洪曜興
蔡昭植 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國107年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告甲○○、戊○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告原先位請求確認被告丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產於民國105年1月12日所為設定擔保債權總金額新臺幣（下同）150萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記之物權行為無效，甲○○應塗銷系爭抵押權設定登記，備位請求撤銷系爭抵押權設定登記之物權行為，及甲○○應塗銷系爭抵押權設定登記，嗣丁○○於本件起訴後之106年2月13日以清償為原因塗銷系爭抵押權設定登記，並於同年月17日以買賣為原因將附表編號2所示不動產出賣予戊○○，原告乃具狀追加戊○○為被告並追加先位請求確認丁○○與戊○○間就附表編號2所示不動產所為買賣及移轉所有權登記行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，備位請求撤銷該買賣及移轉所有權登記之詐害原告債權行為，並均請求戊○○塗銷所有權移轉登記（訴字卷一第190至192頁），其所為訴之追加，因係原請求如附表編號2所示不動產已移轉為戊○○所有，其上被告已有不同，洵屬情事變更，如不允原告追加戊○○及追加訴之聲明，即難達其起訴之目的，且主要爭點仍在於丁○○將其所有如附表編號2所示不動產所為處分行為，是否為通謀虛偽意思表示（先位之訴部分）及是否有害於原告之債權（備位之訴部分），與原請求之訴訟及證據資料，在相當程度範圍內具有同一性，合於民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊與被告丁○○、己○○為姊妹，伊前依借名登記契約終止後之法律關係，訴請丁○○返還伊400萬元，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105年度重訴字第59號判決丁○○應予返還，丁○○雖提起上訴，仍為臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以105年度重上字第96號判決駁回上訴（因丁○○提起第三審上訴致未確定）。伊為避免丁○○脫產，乃向法院聲請對丁○○所有如附表編號1、2所示之不動產（下稱系爭不動產）假扣押，詎丁○○於104年12月31日提供反擔保聲請撤銷假扣押，於塗銷系爭不動產之查封登記後，旋於105年1月12日以買賣為原因，將附表編號1所示不動產移轉所有權登記予己○○，另將附表編號2所示不動產設定系爭抵押權予甲○○，嗣雖於106年2月13日以清償為原因塗銷系爭抵押權設定登記，然旋於同年2月17日以買賣為原因移轉所有權登記予戊○○。丁○○、己○○、戊○○間就系爭不動產所為買賣及所有權移轉登記行為，丁○○、甲○○間就附表編號2所示不動產所為抵押權設定登記行為，顯係為避免債權人查封財產所為之脫產行為而無買賣、移轉所有權及設定系爭抵押權之真意。縱非通謀虛偽，然丁○○移轉系爭不動產所有權予己○○、戊○○後，名下已無足供清償之財產，丁○○、己○○及戊○○顯係故意詐害伊債權。因丁○○怠於行使權利，伊為保全債權，爰依民法第87條第1項、第113條、第242條、第244條第2、4項、第767條第1項等規定，提起本件訴訟，先位聲明：㈠確認丁○○、己○○就附表編號1所示不動產於104年10月16日所為買賣之債權行為及於105年1月12日所為所有權移轉登記之物權行為無效，己○○應將105年1月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈡確認丁○○、戊○○就附表編號2所示不動產於106年2月13日所為買賣之債權行為及於106年2月17日所為所有權移轉登記之物權行為無效，戊○○應將106年2月17日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈢確認丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產於105年1月12日所為系爭抵押權設定登記之物權行為無效。備位聲明：㈠丁○○、己○○就附表編號1所示不動產於104年10月16日所為買賣之債權行為及於105年1月12日所為所有權移轉登記之物權行為均應撤銷，己○○應將105年1月12日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。㈡丁○○、戊○○就附表編號2所示不動產於106年2月13日所為買賣之債權行為及於106年2月17日所為所有權移轉登記之物權行為均應撤銷，戊○○應將106年2月17日以買賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
㈢丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產於105年1月12日所為系爭抵押權設定登記之物權行為應撤銷。
二、被告之答辯：㈠被告己○○、丁○○辯以：己○○於104年春節左右即與丁
○○談妥購屋，並於同年10月14日就附表編號1所示不動產簽立買賣契約，因二人為姊妹，且屋況甚差，遂商定買賣價金為120萬元。己○○即將其原以訴外人庚○○名義定存之120萬元解約並於同年月20日匯入丁○○之高雄銀行楠梓分行帳戶，時間均於丁○○提供反擔保撤銷附表編號1所示不動產之假扣押查封登記以前，自非通謀虛偽假買賣，且己○○並不知悉丁○○與原告有債務糾紛，其買受附表編號1所示不動產時自不知有損害原告之債權等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告甲○○未於言詞辯論期日到場，惟其於準備程序中辯以
：伊於105年1月間借款150萬元予丁○○，約定年利率5％，清償期自借款後起算一年，伊分別於105年1月6日、7日各匯款75萬元予丁○○，丁○○則開立本票為據，並以附表編號2所示不動產設定系爭抵押權予伊。嗣丁○○於106年2月間連同利息共清償伊1,575,000元後，伊即將印章、身分證交予丁○○辦理塗銷系爭抵押權設定登記，伊與丁○○確有債權債務關係，系爭抵押權設定並非通謀虛偽，且伊於本案起訴後始知原告與丁○○有債務糾紛，於設定系爭抵押權時亦不知悉有害於原告之債權，況系爭抵押權設定登記業因丁○○清償而塗銷，原告仍以伊為被告顯無確認之利益及保護必要等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告戊○○未於言詞辯論期日到場，惟其於準備程序中辯以
：伊與丁○○、己○○、甲○○等人均不認識，伊係透過訴外人丙○○仲介而向丁○○購買如附表編號2所示不動產，伊已依約給付全數買賣價金180萬元而取得不動產所有權，並非假買賣，亦不知悉原告與丁○○間有訴訟，自無損害原告債權之故意等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項：㈠原告前以終止借名登記契約後之法律關係為由，訴請丁○○
返還400萬元，經高雄地院以105年度重訴字第59號判決丁○○應予返還，丁○○雖提起上訴，仍為高雄高分院以105年度重上字第96號判決駁回上訴（因丁○○提起第三審上訴致未確定）。
㈡丁○○於105年1月12日以買賣為原因（原因發生日期為104
年10月16日）將附表編號1所示不動產之所有權移轉登記予己○○。
㈢丁○○將附表編號2所示不動產於105年1月12日設定系爭抵
押權予甲○○，嗣於本案起訴後之106年2月13日以清償為原因塗銷系爭抵押權設定登記，並於同年2月17日以買賣為原因移轉所有權登記予戊○○。
四、本件爭點：㈠先位之訴部分：
⒈原告提起本件訴訟有無確認利益？⒉原告主張丁○○、己○○就附表編號1所示不動產所為買賣
之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均為通謀虛偽意思表示而無效，代位請求己○○塗銷所有權移轉登記，有無理由？⒊原告請求確認丁○○、戊○○間就附表編號2所示不動產所
為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均為通謀虛偽意思表示而無效，代位請求戊○○塗銷所有權移轉登記，有無理由？⒋原告請求確認丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產所為
系爭抵押權設定登記為通謀虛偽意思表示而無效，有無理由？㈡備位之訴部分：
⒈原告請求撤銷丁○○、己○○間就附表編號1所示不動產所
為買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並請求己○○塗銷所有權移轉登記，有無理由？⒉原告請求撤銷丁○○、戊○○間就附表編號2所示不動產所
為買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並請求戊○○塗銷所有權移轉登記，有無理由？⒊原告訴請撤銷丁○○、甲○○間就附表編號2所示不動產所
為系爭抵押權設定登記之物權行為，有無理由？
五、本院之判斷：㈠先位之訴部分：
⒈原告提起本件訴訟有無確認利益？⑴按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。
⑵原告主張丁○○、己○○就附表編號1所示不動產及丁○○
、戊○○就附表編號2所示不動產所為之買賣及移轉所有權登記均為通謀虛偽意思表示而無效，為丁○○、己○○及戊○○所否認，則丁○○、己○○及丁○○、戊○○間就系爭不動產所為之買賣及移轉所有權登記是否為真實，攸關原告得否代位丁○○行使回復原狀之權利，及其得否就系爭不動產聲請強制執行以使其債權獲得滿足，將影響原告就系爭不動產受償之可能性，此自足令原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告就此部分提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
⑶另原告主張丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產所為系
爭抵押權設定登記為通謀虛偽意思表示，為丁○○、甲○○所否認，而系爭抵押權雖於本件起訴後業以清償為原因塗銷登記，且該不動產已移轉為戊○○所有，然原告主張倘附表編號2所示不動產經本院確認丁○○、戊○○間之買賣及移轉所有權登記為無效或經撤銷後回復登記為丁○○所有，丁○○仍得以與甲○○間有系爭抵押權設定登記合意而再為登記等語（訴字卷三第40頁），且系爭抵押權係屬於設定登記時不需有被擔保債權存在之最高限額抵押權，故系爭抵押權設定登記是否真實，亦足以影響原告就附表編號2所示不動產受償之可能性，是原告請求確認系爭抵押權設定登記是否有效，亦有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
⒉原告主張丁○○、己○○就附表編號1所示不動產所為買賣
之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均為通謀虛偽意思表示而無效，代位請求己○○塗銷所有權移轉登記，有無理由？⑴按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民
事訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號著有判例可資參照，且此一舉證責任之分配，要不因該第三人所提者係確認法律關係不成立之訴而異其認定。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，法院仍應駁回原告之訴（最高法院17年上字第917號判例、98年度台上字第2469號判決意旨參照）。次按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。至買賣是否出於通謀虛偽意思表示，與買賣價金是否確實支付或已否以債權抵償（付），並無必然之關係，價金未確實支付，不即表示未有效成立買賣（最高法院86年度台上字第3865號、96年度台上字第201號判決意旨參照）。依此，原告主張丁○○、己○○間就附表編號1所示不動產之買賣及移轉所有權係出於通謀虛偽，為該二人所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
⑵經查，原告以丁○○及訴外人即丁○○之子 林昕 共同侵占其
所有之900萬元存款為由，向高雄地院聲請假扣押，經該院以104年度司裁全字第1593號民事裁定准許在案，嗣原告執該裁定聲請查封丁○○所有之系爭不動產，分經高雄市政府地政局楠梓地政事務所、鳳山地政事務所於104年10月21日為假扣押登記，嗣丁○○提供擔保金100萬元而於同年12月31日撤銷系爭不動產之假扣押，此經本院調取高雄地院104年度司執全字第839號假扣押案卷核閱無訛。而丁○○主張於系爭不動產經查封登記前已將如附表編號1所示不動產以120萬元出賣予己○○，己○○則以庚○○名下之郵政定期存款120萬元解約後，於104年10月12日先匯入己○○之華南商業銀行草屯分行帳戶，再於同年月20日匯入丁○○之高雄銀行楠梓分行帳戶而給付完畢，惟於代書乙○○送件辦理所有權移轉登記時，因系爭不動產業經查封而駁回其申請，嗣其提供擔保金撤銷假扣押後始於105年1月12日辦畢所有權移轉登記等情，業據提出不動產買賣契約書暨收款明細表、郵政定期儲金存單、郵政跨行匯款申請書、華南商業銀行匯款回條聯、楠梓地政事務所土地登記案件駁回通知書、土地登記申請書等件為憑（訴字卷一第35至41、152至159頁），並據證人即代書乙○○於本院證稱：丁○○、己○○委託伊辦理如附表編號1所示不動產買賣，該二人是在104年10月14日在伊代書事務所簽立不動產買賣契約書，伊當時在場見聞，雙方談妥買賣價金後，即當場簽立買賣契約書，之後即委由伊辦理房地過戶，伊當場沒有看到她們付買賣價金，價金是以銀行匯款的方式支付，為120萬元；伊在簽約後隔天即至稅務機關報稅，稅單下來之後再至國稅局辦理申報非屬贈與財產同意移轉證明書，並在104年10月23日去地政機關辦理過戶，但因為該房地經高雄地院囑託辦理假扣押，尚未塗銷，不得辦理過戶而遭駁回，後來丁○○、己○○好像是105年1月份跟伊說假扣押已經解除，伊即請事務所助理陪同她們至地政機關送件辦理過戶；買賣契約簽約時，伊知道丁○○、己○○是姊妹關係，當時買方己○○說因為漏水，屋況不佳有壁癌，所以丁○○賣給己○○120萬元；丁○○、己○○在104年10月20日在伊事務所有提供買賣該房地之匯款紀錄給伊，伊就請她們在不動產買賣契約書後附之收款明細表上蓋章，日期是事後才押的，不是當天簽約就押上去，是雙方在付款後才寫這張收款明細表，並由雙方蓋章，伊看到的匯款紀錄是正本等語在卷（訴字卷一第119至123頁），核與丁○○、己○○之主張相符，應堪採信。
⑶原告固主張丁○○於104年12月31日提供擔保金而撤銷如附
表編號1所示不動產之假扣押後，旋於105年1月12日以買賣為原因將該不動產移轉登記予己○○而屬通謀虛偽之假買賣云云，惟丁○○早於104年10月14日與己○○簽立不動產買賣契約書，並於同年月20日將買賣價金120萬元匯入丁○○之高雄銀行楠梓分行帳戶後，由證人乙○○於同年月23日送件辦理所有權移轉登記，經以該不動產業經查封登記而遭駁回，時間均在丁○○收受系爭不動產查封通知書之前，業據提出高雄地院送達證書為憑（訴字卷一第177頁），已難認丁○○、己○○就附表編號1所示不動產成立之買賣契約係屬通謀虛偽意思表示。嗣丁○○提供擔保金撤銷假扣押後，復依雙方業已成立之買賣契約辦理所有權移轉登記，亦難認該移轉登記之物權行為係屬通謀虛偽之意思表示。至附表編號1所示不動產固未經鑑價即約定買賣價金為120萬元，然衡以雙方為姊妹關係之特殊情誼及參以屋況並非良好等情（見訴字卷一第134至139頁房屋照片），且原告未舉證證明買賣價金與市價存有鉅額價差，自無從以此遽認該買賣係屬虛偽。至買賣價金來源雖係自庚○○名下之郵政定期存款解約後輾轉匯入丁○○之高雄銀行楠梓分行帳戶，然己○○主張該定期存款實為其所有，亦據證人即己○○胞姊庚○○於本院證稱：鈞院訴字卷一第39頁之郵政定期儲金存單是伊所有，但該120萬元並不是伊的錢，是伊妹妹己○○的錢，因己○○101年時婚姻出狀況，她說她名下不方便有財產，所以才把錢存在 伊戶頊 ，後來己○○在104年時離婚，伊即在104年10月12日將該筆120萬元款項匯還己○○等語（訴字卷二第43至44頁），核與己○○於本院依當事人訊問程序陳稱：伊自101年開始匯款到庚○○的帳戶，因伊當時與前夫感情生變，有離婚財產分配的問題，所以把錢放在庚○○的帳戶，後來伊在104年10月把120萬元領出後，就沒有再把伊的錢放在庚○○的帳戶了，伊是陸陸續續把錢放在庚○○帳戶，最後累積到120萬元，庚○○匯給伊的120萬元是伊的錢等語相符（訴字卷二第88至89頁），並據己○○提出其楠梓後勁郵局存款帳戶存摺封面暨內頁交易明細為證（訴字卷三第6至8頁），堪信為真。況此僅係買賣契約成立後價金如何給付之問題，要與買賣契約是否成立之要件無涉，且原告並未舉證證明該買賣價金係以丁○○所有之資金給付或給付後有再由丁○○取回而無給付之事實，是縱己○○係以庚○○之存款給付買賣價金，亦無從遽此推認買賣契約之成立為虛偽。至己○○買受該房地後雖僅將戶籍遷移至該處而未實際居住，仍由買受前之原承租人繼續承租使用，固與其於本院陳稱因離婚後無自己的房屋居住而有購屋需求等語不符，然己○○自陳其現係居住於所工作之醫院宿舍等語（訴字卷二第89頁），並無迫切搬遷入住之需求，況己○○買受該房地後如何使用收益，亦與買賣契約之成立要件無涉，自無從以己○○買受後未有實際居住使用之事實，即得推認與丁○○間之買賣及移轉所有權係出於通謀虛偽。
⑷綜上，原告應證明丁○○、己○○買賣如附表編號1所示不
動產及移轉所有權為通謀虛偽，然原告所為舉證尚不足以證明此節，無從使本院獲致有利原告之心證，是其主張丁○○、己○○之買賣及所有權移轉登記行為均無效，尚屬無據。又丁○○、己○○就附表編號1所示不動產之買賣行為既屬有效，則原告主張代位丁○○請求己○○塗銷該房地於105年1月12日所為之所有權移轉登記，亦屬無據。
⒊原告請求確認丁○○、戊○○間就附表編號2所示不動產所
為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均為通謀意思表示而無效，代位請求戊○○塗銷所有權移轉登記，有無理由？⑴原告主張丁○○、戊○○間就附表編號2所示不動產之買賣
及移轉所有權係出於通謀虛偽，為該二人所否認，徵諸上揭說明，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
⑵丁○○主張其係委託仲介公司出售如附表編號2所示不動產
，業據證人即房屋仲介人員丙○○於本院證稱：附表編號2所示不動產買賣是由伊承辦，當天伊值班，丁○○來伊公司說她有房子要賣，請伊幫她處理，戊○○是伊認識很久朋友的客人，之前已經透過伊幫他買賣過幾間房子，伊認為這是合適的物件，就通知戊○○過來伊公司，當天買賣就成交了，雙方當面談價錢，最後以180萬元成交，價金給付是透過履約保證公司處理，丁○○、戊○○有於不動產買賣契約書、履約保證申請書親自簽名等語（訴字卷二第84至86頁），核與戊○○於本院陳稱：因伊有自住需求，之前就有透過仲介丙○○說要買房子，她有伊的資料，後來就打電話給伊，伊也去看了房子，看了之後也覺得可以買，伊記得伊就是買180萬元，伊有付現金，並且簽履約保證，180萬元均已付清，否則房子不會過戶給伊等語相符（訴字卷二第60至61頁），並有不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書、玉山銀行交易往來明細表、價金履約保證動用專戶款項協議書等附卷可憑（訴字卷二第22至33、103至104、175頁；訴字卷三第5頁），堪信為真。原告固主張丁○○、戊○○所述之價金給付情形不一致，且與不動產買賣契約書之記載不符，而認雙方無買賣之真意云云，然就價金給付情形，依履約保證專戶顯示係在104年2月12日以自動櫃員機轉帳2萬元、同年月13日現金存入20萬元、同年月16日由戊○○匯款952,000元（訴字卷二第175頁），另由戊○○於同年月16日現金交付丁○○70萬元，亦有價金履約保證動用專戶款項協議書可憑（訴字卷三第5頁），並據丁○○、戊○○陳述在卷（訴字卷二第190至191頁），而買賣該房地之仲介費用為4萬元，且約定由買方負擔，亦據證人丙○○證述在卷（訴字卷二第85頁），並有統一發票等件附卷可佐（訴字卷二第103至104頁），另依買賣契約書約定，買方尚應負擔地政規費、設定費、承辦地政士（代書）業務執行費用、履約保證費、簽約費、契稅、印花稅等費用（訴字卷二第25、28頁），是該房地買賣價金雖約定為180萬元，而履約保證專戶所匯入之款項合計為1,172,000元（計算式：20,000元＋200,000元＋952,000元＝1,172,000元），加計以現金交付70萬元，合計為1,872,000元而已超過雙方所約定之買賣價金，加計尚應由戊○○負擔之仲介費及前述稅負、規費等，足徵丁○○、戊○○所辯與買賣常情相符，且原告並未舉證證明戊○○未實際支付買賣價金或所給付之價金來源為丁○○，或於給付買賣價金後再由丁○○取回等情，自無從以履約保證專戶顯示買賣價金給付情形與不動產買賣契約書未盡相符，而認丁○○、戊○○間就附表編號2所示不動產無買賣及移轉所有權之真意。其此部分之主張，亦無理由。
⒋原告請求確認丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產所為
系爭抵押權設定登記為通謀虛偽意思表示而無效（現已塗銷），有無理由？按權利保護要件存在之時期，係以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，查系爭抵押權固於起訴時存在，然於本件起訴後之106年2月13日業以清償為原因塗銷登記，有土地及建物登記公務用謄本暨異動索引附卷可參（訴字卷一第143至148頁），而系爭抵押權既經塗銷，縱認丁○○、甲○○間於105年1月12日設定系爭抵押權非屬無效，亦無從回復業經塗銷之系爭抵押權，是原告請求確認系爭抵押權登記為通謀虛偽意思表示而無效，並無權利保護之必要。
㈡備位之訴部分：
⒈原告請求撤銷丁○○、己○○間就附表編號1所示不動產所
為買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並請求己○○塗銷所有權移轉登記，有無理由？⑴按民法第244條第2項之撤銷權，依同法第245條規定，自債
權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅。上開法定期間為除斥期間性質，其時間經過，權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，是此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例要旨參照）。經查，原告於105年7月5日提起本件訴訟，有其上蓋有法院收文章戳之民事起訴狀在卷可稽（審補字卷第3頁），是其請求撤銷丁○○、己○○就附表編號1所示不動產於104年10月16日所為之買賣及於105年1月12日所為之所有權移轉登記及丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產於105年1月12日所為之系爭抵押權設定登記，另於106年6月1日具狀追加請求撤銷丁○○、戊○○就附表編號2所示不動產於106年2月13日所為之買賣及於同年月17日所為之所有權移轉登記（訴字卷一第190至192頁），均未罹於1年除斥期間，其行使民法第244條第2項之撤銷權，於法尚無不合，先予敘明。
⑵而按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人
之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第2項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第2項、第4項前段定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定，是原告主張丁○○、己○○就附表編號1所示不動產所為買賣及移轉所有權登記有害其債權，自應由原告就此有利之事實負舉證責任。惟就原告主張丁○○盜領其存款一節，己○○於本院陳稱並不知情，而原告與丁○○間之訴訟，亦係原告對伊提起本件訴訟後始知悉等語（訴字卷二第89頁）。原告雖提出所稱104年10月22日因丁○○盜領原告存款而於原告住處發生紛爭之照片數張為證（訴字卷一第109至112頁），然經本院提示卷附照片後，己○○係陳稱紛爭緣由係因原告配偶 潘金德 對伊性騷擾而前往原告住處理論，當日伊有砸原告屋內物品等語（訴字卷二第90頁），與甲○○所述相符（訴字卷二第50頁），自無從以該等照片佐證己○○於買受附表編號1所示不動產時已知悉有害於原告之債權，原告請求撤銷雙方間之買賣及移轉所有權登記，並請求己○○塗銷所有權移轉登記，自屬無據。
⒉原告請求撤銷丁○○、戊○○間就附表編號2所示不動產所
為買賣之債權行為及移轉所有權登記之物權行為，並請求戊○○塗銷所有權移轉登記，有無理由？查戊○○與原告及丁○○、己○○、甲○○等人均無任何親誼關係，此為兩造所不爭執，而丁○○、戊○○間就附表編號2所示不動產確有買賣之真意，業經本院認定如前，原告復未舉證證明戊○○買受該房地時知悉有害於原告之債權，其請求撤銷雙方間就附表編號2所示不動產之買賣及所有權移轉登記，並請求戊○○塗銷所有權移轉登記，亦無理由。⒊原告請求撤銷丁○○、甲○○間就附表編號2所示不動產所
為系爭抵押權設定登記（現已塗銷），有無理由？按權利保護要件存在之時期，係以事實審言詞辯論終結時之狀態為準，查系爭抵押權固於起訴時存在，然於本件起訴後之106年2月13日業以清償為原因塗銷登記，有土地及建物登記公務用謄本暨異動索引附卷可參（訴字卷一第143至148頁），而系爭抵押權既經塗銷，縱認丁○○、甲○○間於105年1月12日設定系爭抵押權非屬共同詐害原告債權之行為，亦無從回復業經塗銷之系爭抵押權，是原告以系爭抵押權登記有害其債權，請求撤銷，應認無權利保護之必要。
六、綜上所述，原告先位依民法第87條、第113條、第242條、第767條等規定，請求確認①丁○○、己○○就附表編號1所示不動產，②丁○○、戊○○就附表編號2所示不動產所為之買賣及所有權移轉登記，及③丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產所為系爭抵押權設定登記均無效，並代位請求己○○、戊○○分別塗銷附表編號1、2所示不動產之所有權移轉登記，備位依民法第242條、第244條第2項、第4項等規定，請求撤銷①丁○○、己○○就附表編號1所示不動產，②丁○○、戊○○間就附表編號2所示不動產所為買賣及所有權移轉登記，及③丁○○、甲○○就附表編號2所示不動產所為系爭系爭抵押權設定登記，並請求己○○、戊○○分別塗銷附表編號1、2所示不動產之所有權移轉登記，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月31日
民事第三庭審判長法官林韋岑
法官蔡牧玨法官楊捷羽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年1月31日
書記官蔡淑貞附表：
┌──┬────────────────────────────────┐│編號│不動產範圍│├──┼────────────────────────────────┤│1│土地標示││├─────────────────┬─┬────┬───────┤││土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬──┬──┬──┤├────┤│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├───┼────┼──┼──┼──┼─┼────┼───────┤││高雄市│楠梓區│和平│四│209│建│3707│100000分之467││├───┴────┴──┴──┴──┴─┴────┴───────┤││建物標示││├───┬────┬─────┬─────────┬───────┤││建號│基地座落│建築式樣主│建物面積(平方公尺)│權利範圍││││--------│要建築材料├─────┬───┤││││門牌號碼│及房屋層數│樓層面│附屬建│││││││積合計│物主要││││││││建築材││││││││料及用││││││││途│││├───┼────┼─────┼─────┼───┼───────┤││1768│高雄市楠│12層樓鋼筋│11層:96.56│陽台│全部││││梓區和平│混凝土造之│合計:96.56│10.56│││││段四小段│第11層│││││││209地號││││││││--------││││││││德民路││││││││170號11││││││││樓││││││├───┼────┼─────┼─────┼───┼───────┤││1908│高雄市楠││同上建物共││10000分之49││││梓區和平││同使用部分││││││段四小段││:7584.45││││││209地號││合計:││││││--------││7584.45││││││同上建物││││││││共同使用││││││││部分│││││├──┼───┴────┴─────┴─────┴───┴───────┤│2│土地標示││├─────────────────┬─┬────┬───────┤││土地坐落│地│面積│權利範圍││├───┬────┬──┬──┬──┤├────┤│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺│││├───┼────┼──┼──┼──┼─┼────┼───────┤││高雄市│鳳山區│七老│一甲│1475│建│4│20分之1│││││爺││-1│││││├───┼────┼──┼──┼──┼─┼────┼───────┤││高雄市│鳳山區│七老│一甲│1475│建│413│20分之1│││││爺││-7│││││├───┴────┴──┴──┴──┴─┴────┴───────┤││建物標示││├───┬────┬─────┬─────────┬───────┤││建號│基地座落│建築式樣主│建物面積(平方公尺)│權利範圍││││--------│要建築材料││││││門牌號碼│及房屋層數││││├───┼────┼─────┼─────────┼───────┤││3044│高雄市鳳│鋼筋混凝土│58.5│全部││││山區七老│造││││││爺段一甲│││││││小段1475│││││││-7地號土│││││││地│││││││--------│││││││南江街16│││││││巷19之3│││││││號││││└──┴───┴────┴─────┴─────────┴───────┘