臺灣高等法院103年度勞上字第72號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年勞上字第72號民事判決

裁判日期：民國105年07月19日

裁判案由：確認僱傭關係存在

臺灣高等法院民事判決103年度勞上字第72號上訴人 王子睿 訴訟代理人 張運弘 律師複代理人 徐翊昕 律師被上訴人統聯汽車客運股份有限公司法定代理人 呂奇峯 訴訟代理人 李永裕 律師複代理人 楊上德 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國103年6月24日臺灣新北地方法院102年度勞訴字第72號第一審判決提起上訴，本院於105年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其自民國95年3月15日起受僱於被上訴人擔任屏東站之駕駛員乙職，每月薪資新台幣(下同)5萬1,995元。
上訴人於97年11月19日因駕駛被上訴人之大客車時，發生行車糾紛而遭訴外人毆傷之職業災害（下稱第一次職災），於治療期間，曾經遭被上訴人於97年12月1日以上訴人違反工作規則情節重大為由予以解僱（下稱第一次解僱），上訴人認第一次解僱違法，乃對被上訴人提起確認僱傭關係存在之訴而獲勝訴判決確定（下稱前案判決）。另上訴人於第一次職災因遭人毆打而受有創傷後壓力症候群及腦震盪症候群，且上訴人於101年12月18日上午復因「腰椎或腰胝椎間盤退化併神經病變」前往國立成功大學附設醫院（下稱成大醫院）斗六分院復健，返家途中發生車禍（下稱系爭車禍），受有頭頸、胸部、髖部、雙膝挫傷之傷害（下稱系爭傷害），經勞工保險局（下稱勞保局）審議後認定屬職業災害而為傷病給付，上訴人並有診斷證明書證明無法從事原工作，且迄今尚未治療終止仍在醫療期間，具有請公傷假之正當事由，計上訴人於101年9月7日請假自101年9月1日起至同年月30日、10月3日以存證信函請假自10月1日起至11月1日、12月10日以存證信函請假自11月1日起至12月31日，12月28日以存證信函請假自12月31日起至102年1月31日止，均已完成合法公傷假請假程序，且上訴人嗣長期接受門診治療，並自101年12月26日起至102年4月17日止合計治療9次，乃被上訴人卻認為上訴人所受系爭傷害非屬職業災害，於102年2月4日以上訴人連續曠職3日為由解僱上訴人，惟上訴人仍在勞動基準法（下稱勞基法）第13條所指之醫療期間，被上訴人終止勞動契約不合法。經上訴人向屏東縣政府申請勞資爭議調解，惟調解不成立，是兩造間僱傭關係仍然存在，而被上訴人自102年2月4日起即預示拒絕上訴人勞務給付，屬受領勞務遲延，依民法第487條前段規定，上訴人並無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付薪資。爰依兩造勞動契約關係，聲明：確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應自102年2月5日起至上訴人復職之日止按月給付上訴人5萬1,995元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並就請求前揭給付部分 陳明 願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴。上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。確認兩造間僱傭關係存在。被上訴人應給付上訴人4萬4,567元(即102年2月5日後之2月份薪資)，及自102年3月1日起至上訴人復職之日止按月於每月25日給付上訴人5萬1,995元，及自當月26日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。並就請求前揭給付部分陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人於101年12月18日係因「腰椎或腰胝椎間盤退化併神經根病變」前往復健，並非因第一次職災之病症即「多處挫傷，包括頭部、胸部與上背部」、「右第九肋骨骨折、右胸挫傷」、「腦震盪」等前往復健，且上訴人於97年11月19日發生第一次職災後至102年2月4日止未曾給付勞務，已休息長達4年2個月，上訴人之「創傷後壓力症候群」、「腦震盪症候群」等應已治癒，則上訴人於101年12月18日當日復健返家行為顯非執行職務或相牽連之行為，且上訴人之職業災害期間，早已逾法定2年期間，況上訴人之工作地點為屏東站，然其所稱車禍地點則發生於雲林，並非上、下班應經途中，非屬職業災害。另上訴人在限速50公里之道路上駕駛機車，以時速70幾公里駕駛，並據雲林縣警察局道路交通事故初步分析研判表上載明「超速行駛」為肇事原因，衡情超速行駛屬以危險方式駕駛車輛，且上訴人騎乘之機車車頭撞擊訴外人所乘機車之車尾，顯係以其他危險方式駕駛車輛，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第18條第8款規定，應不得視為職業災害，且上訴人依勞基法第59條第1款、第2款規定請求被上訴人給付醫療、工資補償，經本院102年度重勞上字第43號另案確定判決(下稱本院43號確定判決)已認定：上訴人於101年12月18日復建返家途中因車禍所受之傷害，並非職業傷害確定，應受爭點效之拘束。詎被上訴人於前案判決確定後之101年8月23日、同年8月30日發函要求上訴人於同年9月1日、3日至屏東站報到並服輕便工作之勞務，上訴人均置之不理，上訴人雖於101年9月1日至102年1月31日請公傷病假，顯然於法不合，遑論101年10月1日至102年1月31日部分皆未依工作規則請假，另102年2月1日至102年2月3日部分甚至完全不請假，而上訴人於102年1月26日曾告知被上訴人所屬屏東站站長 蔡明龍 (下稱蔡明龍)，上訴人將於102年1月28日到站上班，因此兩造已達成合意，然上訴人屆期仍未到站上班，並拒接蔡明龍之來電，甚於翌日接獲被上訴人之存證信函後，仍未與被上訴人聯繫，則上訴人拒絕提供勞務，且未與被上訴人連繫之行為，應已違背誠信原則，構成惡意行為，不在勞基法第13條保護範圍內，則被上訴人於102年2月4日以上訴人自102年1月22日起連續曠職3日為由解僱，其終止勞動契約應屬適法。另上訴人每月薪資僅為2萬1,755元，而非5萬1,995元等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第38頁、第51頁、第79頁正、反面）:
㈠上訴人自95年3月5日起受僱於被上訴人，擔任被上訴人屏東站之駕駛員職務。
㈡上訴人於97年11月19日遭訴外人毆傷（即第一次職災），上
訴人主張係屬職業災害，因被上訴人否認為職業災害，兩造因此發生爭議，被上訴人曾解僱上訴人（即第一次解僱），上訴人乃向臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）對被上訴人提起確認僱傭關係存在之訴，歷經屏東地院98年度訴字第263號、臺灣高等法院高雄分院98年度勞上字第23號、最高法院99年度台上字第2237號、臺灣高等法院高雄分院100年度勞上更㈠字第1號、最高法院100年度台上字第2249號、臺灣高等法院高雄分院101年度勞上更㈡字第1號、最高法院於101年8月1日以101年度台上字第1172號裁判（即前案裁判），認定被上訴人之解僱不合法，兩造之僱傭關係存在，並於101年8月1日確定在案。
㈢被上訴人於102年2月4日以上訴人自102年1月22日起連續曠職3日為由，解僱上訴人（見原證3之解僱令）。
㈣本院43號判決已確定。
四、上訴人主張其於第一次職災之復健期間，即於101年12月18日發生系爭車禍受有系爭傷害，亦屬職業災害，且上訴人自第一次職災後，受有創傷後壓力症候群及腦震盪症候群迄今，無法從事原工作，乃請公傷假至102年1月31日，則上訴人受有職災仍在醫療期間，被上訴人不得解僱上訴人，詎被上訴人於102年2月4日以上訴人連續曠職3日為由違法解僱上訴人，被上訴人解僱不合法，並拒絕受領上訴人之勞務給付，爰訴請確認兩造僱傭關係存在，被上訴人應給付上訴人自102年2月5日起之薪資等語，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，則本件應審酌㈠上訴人101年12月18日發生系爭車禍受有系爭傷害，是否屬於職業傷害？㈡被上訴人於102年2月4日以上訴人自102年1月22日起連續曠職3日為由解僱上訴人，其解僱是否合法？㈢倘被上訴人102年2月4日解僱上訴人為不合法，兩造間僱傭關係仍存在，則上訴人得請求被上訴人按月給付之薪資金額為若干？㈠上訴人101年12月18日發生系爭車禍受有系爭傷害，是否屬
於職業傷害？上訴人主張其因系爭車禍受有系爭傷害係屬職業傷害，固據提出成大醫院102年4月17日開立之勞工保險傷病診斷證明書、勞保局核定屬職業傷害而准予核付職業傷病給付之102年4月3日保給傷字第00000000000號函、勞保局103年1月10日保給核字第000000000000號函附成大醫院102年11月13日勞工保險失能診斷書逕寄勞工保險局證明書(失能部位：精神）、103年10月15日成大醫院中文診斷證明書、104年2月16日勞工保險失能診斷書逕寄勞工保險局證明書（失能部位：下肢）、身心障礙證明等為證(原法院102年度重勞調字第4號卷〈下稱調字卷〉第7頁、第8頁、本院卷㈠第109頁至第111頁、第203頁、本院卷㈢第85頁)。查：
⒈按被保險人因職業傷害或罹患職業病，經雇主同意直接往返
醫療院所診療或下班後直接前往診療後返回日常居住處所應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害，勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第16條定有明文。惟其仍以被保險人於職災醫療期間，經雇主同意直接自日常居住所就醫途中，或下班後直接前往診療後回日常居住處所途中再發生事故，始有適用之餘地。
⒉上訴人前於97年11月間因遭訴外人毆打，發生第一次職災所
受傷勢為「多處挫傷，包括頭部、胸部與上背部」、「右第九肋骨骨折、右胸挫傷」、「腦震盪」（調字卷第7頁反面），並無腰椎以下之部位受傷，而上訴人101年12月18日發生系爭車禍當日早上固係前往成大醫院斗六分院進行復健，然係因「腰椎或腰胝椎間盤退化併神經根病變」之病症傷勢而前往該醫院進行復健療程，顯非因第一次職災所受之「多處挫傷，包括頭部、胸部與上背部」、「右第九肋骨骨折、右胸挫傷」、「腦震盪」等傷勢而為治療，尚難認上訴人係因「第一次職災」需復健返家途中始發生系爭車禍；況上訴人上開「腰椎或腰胝椎間盤退化併神經根病變」之病症，係上訴人於「100年1月24日」因該腰椎病症方至該醫院就醫而診斷出，有成大醫院斗六分院103年1月7日成醫斗分醫字第0000000000號函及所檢附之病患診療資料回覆摘要表可稽（原審卷另卷第99頁、第100頁），是上訴人受有「腰椎或腰胝椎間盤退化併神經根病變」之病症，距發生97年11月19日第一次職災時已達2年餘，與第一次職災所受之傷勢均屬「挫傷」、「第九肋骨骨折」，無任何關聯性。上訴人雖主張其所受「腰椎或腰胝椎間盤退化併神經根病變」未能立即發現，且勞工保險傷病診斷書記載：第四腰椎第五椎間盤突出亦可能與該次職災可能有關，並於100年5月5日接受手術治療，故上訴人於101年12月18日因腰椎或腰胝椎間盤退化併神經根病變前往成大醫院斗六分院進行復健途中發生系爭車禍，亦係職業災害云云，惟上開傷病診斷書亦僅記載第四腰椎第五腰椎椎間盤突出可能與第一次職災有關(原審卷㈠第80頁至第82頁)，故上訴人前揭推論顯屬無據。另上訴人自97年11月19日發生第一次職災後，迄被上訴人本次於102年2月4日解僱前，期間4年9個月從未至被上訴人公司實際到班從事工作等情，為兩造所不爭，則其100年1月24日發生之「腰椎或腰胝椎間盤退化併神經根病變」之病症傷勢，實與執行職務無關，應屬普通傷病，而非職業傷害。另上訴人雖係於復健返家時發生系爭車禍，惟其既非因第一次職災所需進行復健醫療行為，亦未經被上訴人同意上訴人直接往返醫療院所或下班後直接前往診療後返家所發生，不符勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第16條規定視為職業傷害之情形，上訴人據以主張其因第一次職災而於101年12月18日復健完畢，從醫療院所返家途中發生系爭車禍所受系爭傷害，亦屬職業災害云云，要無足取。
⒊至上訴人提出成大醫院於102年4月17日開立之勞工保險傷病
診斷證明書雖記載「患者（即上訴人）『因職災固定接受復健治療』，101年12月18日復健完畢返家途中發生車禍，有警察局紀錄為證，致上述傷害（按係頭頸、胸部、髖部、雙膝挫傷），經送本院斗六分院急診治療，……上述傷害於『職災就醫返家途中發生，故應屬職業傷害』」等文字(調字卷第8頁)，103年10月15日成大醫院中文診斷證明書記載：
「患者為客運駕駛，因民國97年11月19日工作中遭人圍毆而致上述疾病，施暴者表明因超車糾紛而毆打患者，而該糾紛與患者工作有關，故上述疾病與工作有關，屬職業病」等語（本院卷㈠第111頁)。然上訴人97年11月間發生第一次職災之地點在屏東，當時所受傷勢為「多處挫傷，包括頭部、胸部與上背部」、「右第九肋骨骨折、右胸挫傷」、「腦震盪」，已如前述，而成大醫院斗六分院位於雲林縣斗六市，成大醫院位於台南市，該院對於上訴人曾發生第一次職災之情形並未知悉，且上訴人100年1月間之腰椎病症非屬職業傷害，已如前述，則成大醫院以上訴人100年1月間之腰椎病症為上訴人執行職務而生之職業傷害，致為上開之記載，乃有誤會，自無從以上開診斷證明書之記載逕認上訴人系爭車禍所受之系爭傷害為職業傷害，上訴人此部分主張，無足可取。⒋復按所謂職業傷害，應與勞工職務執行有相當之因果關係，
始得稱之（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨參照）。上訴人固於101年12月18日因復健返家途中發生系爭車禍，然其復健返家之行為既非執行職務之行為，亦非與執行職務相牽連之行為，自難認屬職業災害相牽連之行為，而屬職業災害。至於勞保局雖依勞工保險條例第34條、勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第18條規定，核發上訴人101年12月21日起至102年1月14日之傷病給付2萬3,392元。惟此乃勞工保險條例基於社會保險制度下風險承擔之政策考量，且其係依成大醫院前揭診斷證明書而對上訴人為職業傷病之核付，不足為上訴人有利之認定。上訴人以勞保局已為給付主張其於接受復健治療返家途中發生車禍，亦屬職業災害云云，並非可採。
㈡被上訴人於102年2月4日以上訴人自102年1月22日起連續曠
職3日為由解僱上訴人，其解僱是否合法？上訴人主張系爭車禍所受系爭傷害屬職業災害，且上訴人因第一次職災受有創傷後壓力症候群及腦震盪症候群，現仍在醫療期間，尚未終止治療，上訴人因而請公傷假至102年1月31日，故被上訴人於102年2月4日以上訴人連續曠職3日為由解僱上訴人時，仍屬勞基法第13條規定之醫療期間，被上訴人所為解僱不合法，因此上訴人自102年2月1日起未續向被上訴人請假，乃不可歸責上訴人等語，惟為被上訴人否認。⒈按勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，
雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款定有明文。又勞基法第13條前段固規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。惟所謂「勞基法第59條規定之醫療期間」，指勞工因職災接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，或勞工未能從事原定工作，且未經雇主合法調動勞工從事其他工作者而言。是勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作，或勞工已堪任原有工作，而其工作已無礙於職災傷害之醫療者，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務，如其無正當理由而有連續曠職3日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在勞基法第13條保護範圍之故。
⒉上訴人於97年11月19日遭人毆傷，上訴人主張係屬職業災害
，然被上訴人否認為職業災害，兩造因此發生爭議，被上訴人解僱上訴人（即第一次解僱），上訴人乃提起確認僱傭關係存在之訴，歷經屏東地院98年度訴字第263號、臺灣高等法院高雄分院98年度勞上字第23號、最高法院99年度台上字第2237號、臺灣高等法院高雄分院100年度勞上更㈠字第1號、最高法院100年度台上字第2249號、臺灣高等法院高雄分院101年度勞上更㈡字第1號、最高法院於101年8月1日以101年度台上字第1172號裁判（即前案），認定被上訴人之解僱不合法，兩造之僱傭關係存在，並於101年8月1日確定在案等事實，為兩造不爭執，已如前述。
⒊上訴人於前案判決確定後之101年8月8日即寄發存證信函通
知被上訴人應依前案確定判決給付上訴人薪資外，並要求被上訴人安排適當之工作，且依上訴人於成大醫院101年2月29日、101年10月31日、101年11月28日之診斷證明書雖記載：
上訴人患有創傷後壓力症候群、腦震盪症候群，目前有憂鬱恐懼以及睡眠障礙，另有頭痛、頭暈、下背疼痛輻射至右腳等，惟亦載明上訴人可從事輕便工作（見原審卷㈠第80頁至第82頁)，此為上訴人所不爭(本院卷㈠第99頁)，因此上訴人亦於101年8月8日寄發之存證信函說明其可從事輕便工作，經被上訴人於翌日即101年8月9日收受後，被上訴人乃於101年8月23日寄存證信函要求上訴人101年9月1日至公司報到並接受勤務，經上訴人於101年8月27日收受後，上訴人再於同日即發函要求被上訴人具體指示應向何地點報到，經被上訴人於101年8月28日收受後，被上訴人再於同年月30日發函上訴人應於101年9月3日至屏東麟洛站報到，經上訴人於101年8月31日當日收受，有各該存證信函、回執可憑（見原審卷㈠第83頁、第84頁、第232頁至第235頁、原審卷㈡第23頁、第24頁、第58頁至第61頁）。而上訴人固於101年9月3日至被上訴人公司屏東麟洛站報到，惟旋即辦理公傷假之請假至101年9月30日之手續後離去，此經證人即屏東站站長蔡明龍證述在卷(見原審卷㈡第94頁反面至第95頁)，惟被上訴人僅准上訴人以全年普通病假30日及事假14日方式辦理請假手續，有存證信函、回執、公傷假申請單及勞工保險傷病診斷證明書可考（原審卷㈡第27頁至第31頁）。
⒋按勞工因普通傷害、疾病或生理原因必須治療或休養者，得
在左列規定範圍內請普通傷病假：未住院者，一年內合計不得超過三十日。住院者，二年內合計不得超過一年。未住院傷病假與住院傷病假二年內合計不得超過一年；勞工普通傷病假超過前條第一項規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪。但留職停薪期間以一年為限；勞工因有事故必須親自處理者，得請事假，一年內合計不得超過十四日。勞工請假規則第4條第1項、第5條、第7條定有明文。上訴人於101年9月3日為前開請假手續後，迄101年10月1日仍未報到，乃再於101年10月3日發存證信函檢附101年10月3日勞工保險傷病診斷證明書表示請公傷病假自101年10月1日至11月1日(原審卷㈡第29頁至第32頁)，詎上訴人於101年11月1日仍未報到，再於101年12月10日寄存信函檢附101年11月28日勞工保險傷病診斷證明書表示復自101年11月1日至101年12月31日請公傷病假(原審卷㈡第36頁至第39頁)，期間上訴人於101年12月18日發生系爭車禍，乃又以此為由於101年12月28日檢附101年12月26日勞工保險傷病診斷證明書請公傷病假自101年12月31日至102年1月31日止(原審卷㈡第40頁至第42頁)。惟上訴人因系爭車禍所受系爭傷害非屬職業傷害，而應為普通傷病，已如前述，且依上訴人提出該診斷證明書所載(原審卷㈡第41頁反面)，至多休息兩週即可（即102年1月9日止)，若上訴人果有看診或復健之必要，上訴人可於下班之時間或有實際需要時請公傷假即可，則上訴人以其因職業災害而致傷害，其治療、休養期間，向雇主即被上訴人請公傷病假（參勞工請假規則第6條），即非有據。被上訴人抗辯上訴人請公傷假不符請假規定，只准上訴人以一年30日之普通傷病假及一年事假14日予以准假等語，乃為可採。則被上訴人於上訴人所請30日之普通傷病假及事假14日均期滿之後，於102年1月8日以存證信函通知上訴人於文到3日內於公司8：00至17：30正常上班時間前往所屬勞務提供地報到，該函經上訴人於102年1月9日收受，有存證信函及網路郵局國內掛號查詢可證（見原審卷㈡第62頁至第64頁），故上訴人本應於102年1月12日前向被上訴人報到，詎上訴人屆時並未向被上訴人報到，而遲至102年1月14日始向被上訴人屏東站報到後旋即離去，嗣於102年1月16日又以存證信函以其所受傷害係職業傷害為由，指稱被上訴人未安排上訴人「適當之工作」（見原審卷㈡第43頁至第45頁)。
⒌又上訴人原應於102年1月12日前向被上訴人報到，卻遲至10
2年1月14日始向被上訴人報到後離去，拒絕提供勞務，已如前述，其後被上訴人先後於102年1月25日、1月26日、1月27日、1月28日由被上訴人屏東站站長蔡明龍多次以電話連絡上訴人，通知上訴人前來上班提供勞務等情，業據證人即屏東站站長蔡明龍陳證稱：其於102年1月25日開始聯絡上訴人，即有向上訴人表示回來上班從事輕便工作，102年1月26日聯絡上訴人回來上班，上訴人有說1月28日會到站上班，且輕便工作是指安排在站上拿憑單，就是司機車輛進站，司機要拿憑單給服務人員登記，可以由上訴人來遞送，當服務人員等語（見原審卷㈡第96頁正、反面），並有蔡明龍紀錄與上訴人連絡之資料外，暨有被上訴人提出通聯紀錄3紙、上訴人發話紀錄附卷可證（見原審卷㈠第90頁、第205頁至第207頁、卷㈡第106頁），參酌被上訴人復於102年1月28日寄發予上訴人之存證信函亦載明：「經本公司多次發函要求台端來公司提供勞務〈台端可升任之輕便工作〉」等語，有該存證信函可考（原審卷㈠第88頁)，足見被上訴人確有安排輕便工作予上訴人，且上訴人原工作地點即在屏東站，被上訴人要求上訴人至屏東站報到，要無變更原工作地點，被上訴人已盡其能依上訴人健康狀況欲調整上訴人工作內容，詎上訴人仍不願前往工作場所、亦不願了解被上訴人調整工作之內容，實乃上訴人拒絕與被上訴人協調工作內容。上訴人雖主張證人蔡明龍發話紀錄僅20秒、52秒、1秒等，難期待蔡明龍清楚表達安排上訴人何等輕便工作，且蔡明龍就安排輕便工作內容、薪資條件一問三不知，屢刁難上訴人自雲林遠赴屏東報到，並舉101年9月3日、102年1月14日錄音譯文（本院卷㈠第104頁至第106頁)，據以主張被上訴人仍要求上訴人續擔任大客車司機，未提供輕便工作云云。惟蔡明龍於102年1月25日已表明安排輕便工作予上訴人，縱未具體指明該具體輕便工作為何，上訴人亦應到站上班接受職務指揮，了解勤務內容，上訴人自蔡明龍於102年1月25日告知從事輕便工作後，上訴人同意1月28日到站上班，即兩造已就上訴人從事輕便工作內容已達成合意，詎屆期上訴人猶未到站上班，上訴人以被上訴人未安排輕便工作為由，拒絕上班，殊無足取。至兩造雖薪資部分未達成合意，惟其得於兩造事後協商之問題，上訴人要難援此拒絕到站提供勞務，上訴人前揭主張，不足為採。是上訴人於系爭車禍所受系爭傷害並非職業傷害，經被上訴人多次通知上訴人提供勞務，卻屢以受有職業傷害為由請公傷病假，已屬無據，且上訴人最後經蔡明龍於102年1月25日明確告知從事輕便工作後，猶拒絕提供勞務，自可認上訴人自102年1月28日起未至屏東站上班已構成曠職，則被上訴人於102年2月4日以上訴人繼續曠工3日，依勞基法第12條第1項第6款規定解僱上訴人，未逾30日除斥期間，自屬有據。上訴人主張被上訴人未協商工作內容，被上訴人不予准假，乃權利濫用云云，不足為採。
⒍上訴人雖主張其因第一次職災致創傷後壓力症候群及腦震盪
症候群，經診斷精神失能，現猶在醫療期間，故被上訴人於102年2月4日之解僱違反勞基法第13條規定、職業災害勞工保護法第23條規定云云，固據提出勞保局103年1月10日保給核字第000000000000號函、成大醫院103年10月15日診斷證明書、身心障礙證明等為證(本院卷㈠第109頁、第111頁、本院卷㈢第85頁)。惟按勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約，勞基法第13條本文固有明定，然此係指同法第59條規定之醫療期間，亦即須勞工「因遭遇職業災害」而致死亡、殘廢、傷害或疾病情形為要件；職業災害勞工保護法第23條亦規定須為受「職業災害」之勞工，然上訴人因系爭車禍之系爭傷害並非職業傷害，而係普通傷病，自不符合勞基法第13條、職業災害勞工保護法第23條須遭遇職業災害之要件，上訴人此部分主張，亦無可採。另依101年10月31日、101年11月28日成大醫院診斷證明書記載上訴人患有創傷後壓力症候群、目前有憂鬱恐懼以及睡眠障礙，另有頭痛、頭暈、下背疼痛輻射至右腳等，迄被上訴人於102年2月4日解僱前縱有持續治療之必要，且未能從事原任大客車駕駛工作，然尚可從事輕便工作，已經上訴人自陳在卷，即如前述，故上訴人縱有接受治療，亦僅於必要之治療期間，得請求雇主給予公傷病假，而非有自101年12月31日請公傷病假至102年1月31日之必要，且被上訴人所屬蔡明龍於102年1月25日既明確告知上訴人所服勞務為輕便工作，上訴人亦已同意於1月28日到站報到，即被上訴人已按上訴人健康狀況調整上訴人工作內容，上訴人即有服勞務之義務，上訴人以其仍在勞基法第59條醫療期間，被上訴人未能終止契約云云，無可採憑。
⒎上訴人雖另提出105年1月28日中度身心障礙證明，且經本院
函請雲林縣政府檢送上訴人之鑑定資料（本院卷㈢第117頁至第137頁)，惟其鑑定之時間為105年1月28日，未能據此即謂上訴人於被上訴人102年2月4日解僱時，上訴人猶在勞基法第13條規定之醫療期間，且被上訴人於102年2月4日已為合法解僱，已如前述，故上訴人提出前揭資料，不能為上訴人有利之認定。
㈢倘被上訴人102年2月4日解僱上訴人為不合法，兩造間僱傭
關係仍存在，則上訴人得請求被上訴人按月給付之薪資金額為若干？被上訴人102年2月4日解僱上訴人為合法，已如前述，則兩造間僱傭關係業已消滅，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係仍存在云云，為無理由。兩造間僱傭關係既已不存在，則上訴人基於民法第487條規定，請求被上訴人應自102年2月5日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資5萬1,995元，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人基於勞動契約關係，訴請確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在，及請求被上訴人應自102年2月5日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人薪資5萬1,995元本息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其請求給付部分假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年7月19日
勞工法庭
審判長法官蘇芹英
法官徐福晋法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月19日
書記官吳鎮鑫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。