裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第622號刑事判決
裁判日期：民國105年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第622號上訴人即被告 謝明郎 指定辯護人本院公設護人 郭書益 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1070號，中華民國105年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第22008號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝明郎犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑壹年參月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、謝明郎明知具有殺傷力之手槍、子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏之，竟基於未經許可寄藏具有殺傷力改造手槍及子彈之犯意，於民國94年1、2月間某日（起訴書略載為94年間某日），在桃園縣楊梅市（現改制為桃園市楊梅區）某處，受自稱「 黃竄煌 」之成年男子（真實姓名年籍不詳）所託，代為保管具殺傷力之改造仿半自動手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及具殺傷力之非制式子彈3顆（口徑8.9±0.5mm），此外，尚有不具殺傷力之非制式子彈7顆（口徑8.9±0.5mm），而以此方式未經許可寄藏上開具殺傷力之手槍及子彈。此後並隨其物品搬遷，移往新北市○○區○○路○○○巷○弄○○○號居處放置。
嗣於104年8月5日15時30分許，謝明郎因與胞姊 張淑美 就其是否業已確實改過，未再施用毒品一事發生爭執，經通報警員到場處理後，謝明郎即在偵查犯罪權限之公務機關人員知悉其犯罪前，主動交出前開寄藏之槍彈而為自首，並接受裁判。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、被告及辯護人表示對於證據能力均無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議者，經本院審酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適當，均具證據能力。其他非供述證據部分，核無違背法定程序取得之情形，且與本案犯罪事實有關，亦得作為本案證據，合先敘明。
二、上開事實，業據被告謝明郎供承在卷，核與證人張淑美指述槍彈之查獲經過相符（見偵查卷第23頁背面），並有現場照片（見偵查卷第41至48頁）及被告主動交付之改造手槍與子彈扣案可憑。又該槍彈經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿WALTHER廠半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（原金屬槍管彈室組裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；子彈10顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，經試射後，其中3顆可擊發，具有殺傷力；6顆雖均可擊發，惟發射動能均不足，不具殺傷力；另有1顆，無法擊發，亦不具殺傷力，有該局104年8月27日刑鑑字第0000000000號1份附卷可憑（見偵卷82頁至第86頁），足認被告前揭任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按未經許可持有或寄藏槍砲、彈藥等罪，其持有或寄藏之繼續，為行為之繼續，而非狀態繼續，故一經持有或寄藏，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有或寄藏行為終了時為止，故於終止持有或寄藏之前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。本案被告謝明郎自94年1、2月間某日開始寄藏前述槍、彈，行為繼續至104年8月5日為警查獲時止，其間法律雖有修正變更，亦應逕依現行規定處斷，而無新舊法之比較適用。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。被告以一收受寄藏行為，同時寄藏上開具有殺傷力之槍枝、子彈，係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處。再被告前因恐嚇、違反槍砲彈藥刀械條例等案件，經臺灣桃園地方法院以94年度訴字第1127號判決分別判處有期徒刑6月、5年10月，併科罰金新臺幣30萬元，有期徒刑部分應執行6年2月確定。嗣經同法院以97年聲減字第513號裁定前開有期徒刑6月罪刑部分應減刑為有期徒刑3月，與前開不得減刑之5年10月罪刑，合併定應執行有期徒刑5年11月，99年6月8日假釋付保護管束出監，99年12月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可考。被告雖自94年1、2月間開始寄藏槍彈，然其行為繼續，不能割裂，縱其犯罪行為跨越前案執行完畢之前後，亦屬刑之執行完畢後仍為犯罪，而應論以累犯（最高法院101年度台上字第624號判決意旨參照）。是認被告係於前開有期徒刑執行完畢後，故意繼續本案有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先於刑法第62條前段自首減輕規定適用。被告於有偵查犯罪權限之公務員知悉本案犯罪前，主動向到場處理之新北市政府警察局中和第二分局錦和派出所員警 何政翰 、 陳建宏 供承犯行，並交付槍、彈，自首寄藏犯行，業據證人何政翰、陳建宏證述明確（見原審卷第34至36頁），足認被告主動向警方自首本案之罪，並報繳其所持有之全部槍、彈，合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，爰依法減輕其刑（依刑法第66條後段規定，得減輕其刑至三分之二），並與前開累犯加重事由，依刑法第71條第1項規定先加後減之。
四、原判決以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，然此持有乃受寄之當然結果。原判決事實及理由亦認被告係受託保管，而應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，卻於主文諭知被告所犯為同條項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，其
主文與事實、理由顯有不符。再被告所犯為法定本刑3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金之罪，且具累犯加重事由，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第66條後段規定減輕其刑，原判決所處有期徒刑1年3月亦近最低刑度，其併科罰金部分亦無失重情形，被告上訴請求判處1年以下有期徒刑，並得罰金云云，於法未合，且無理由，惟原審判決既有前開可議，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌素行及其犯罪之動機、目的、行為時間、槍彈數量、所生危害、自述之智識程度、家庭經濟、從事水果批發工作，需照顧母親等生活狀況暨其供認錯誤且具悔意，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另具殺傷力之非制式子彈3顆（直徑8.9±0.5mm），經試射擊發後，已不具違禁物性質；其餘非制式子彈7顆，亦不具殺傷力，均非違禁物，故不併予宣告沒收。此外，另有扣案之煙霧信號彈1個（非屬爆裂物）、槍管1枝（非屬槍砲主要組成零件），核與本案事實無關，亦無從宣告沒收，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國105年4月15日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官潘長生法官劉方慈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國105年4月20日