臺灣雲林地方法院民事判決 101年度虎簡字第16號
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 王晟瑋
黃美玲
被 告 廖明雄
廖明科
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於中華民國101年3月
28日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告廖明雄、廖明科間就被告廖明雄所有坐落雲林縣西螺鎮市○
○段○○○○號土地（權利範圍五分之一），經雲林縣西螺地政
事務所民國九十三年螺資地字第○四六七八○號收件，於民國九
十三年七月十二日所為擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之抵押權
設定行為應予撤銷。
被告廖明科應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣叁仟貳佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之
擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法
第255條第1項第3款定有明文。經查，原告於起訴時先位
聲明：確認被告間就被告廖明雄所有坐落雲林縣西螺鎮市○
○段○○○○號土地應有部分5分之1（下稱系爭土地），經
雲林縣西螺地政事務所以93年螺資地字第046780號收件，於
93年7月12日所設定債權額新臺幣（下同）300萬元之抵押
權所擔保之債權不存在；被告廖明科應將前項抵押權設定登
記予以塗銷。嗣於101年3月28日言詞辯論期日陳稱：撤回
先位訴之聲明等語（見本院卷第99頁），原告所為，核屬減
縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准
許。
二、被告二人經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一
造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠被告廖明雄為訴外人即主債務人廖 蔡麗琴 之配偶， 廖蔡麗琴
於85年6月24日向原告申請信用卡（卡號：00000000000000
00號）使用，依約廖蔡麗琴得持上開信用卡至特約商店簽帳
消費使用，並按期繳款，逾期未繳款，約定按週年利率百分
之18計算循環信用利息，被告廖明雄擔任廖蔡麗琴上開信用
卡債務之連帶保證人，有連帶保證人資料卡在卷可佐，依約
被告廖明雄應就主債務人廖蔡麗琴積欠之信用卡債務，負連
帶清償責任。廖蔡麗琴自90年11月起逾期未繳款，依約債務
斯時即視為全部到期，原告遂持被告廖明雄與訴外人廖蔡麗
琴於85年6月14日共同簽發用以擔保上開信用卡債務之本票
（票面金額30萬元、約定按週年利率百分之18計算遲延利息
）【下稱系爭本票】，聲請臺灣臺北地方法院裁定准許強制
執行，並取得臺灣臺北地方法院91年1月10日91年度票字第
1230號民事裁定（下稱系爭本票裁定）。至92年7月27日
止，廖蔡麗琴尚欠原告消費款本金22萬0665元，至93年7月
時，尚欠原告26萬4428元（含本金及利息）未清償，迄101
年2月起訴時，本金及利息合計尚欠56萬2146元，被告廖明
雄依約應就上開債務負連帶清償責任。詎被告廖明雄於其積
欠原告之債務產生後，於93年7月12日時將其所有系爭土地
，無償設定擔保債權金額300萬元之抵押權予被告廖明科（
下稱系爭抵押權），原告持系爭本票裁定聲請對被告廖明雄
名下系爭土地強制執行，因系爭土地上設定系爭抵押權之故
，拍賣無實益，換發本院100年9月8日雲院恭100司執字
第17886號債權憑證予原告，是被告間所為系爭抵押權之設
定行為，顯有害及原告之債權。又本件被告廖明科是對被告
廖明雄先有債權存在，事後被告間方為系爭抵押權之設定行
為，於設定系爭抵押權時並無對價關係，應屬無償行為。從
而，原告自得依民法第244條第1項、第4項規定，訴請撤
銷被告間系爭抵押權之設定行為，並請求被告廖明科塗銷系
爭抵押權設定登記，以回復原狀。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：對原告主張其對被告廖明雄有上開債權不爭執，
惟系爭土地原為被告2人與其他3兄弟，及訴外人 林炎貴 等
6人所共有，而被告廖明科前於84年間以自己名義向訴外人
西螺農會貸款100萬元轉借予被告廖明雄後，被告廖明雄僅
按時向農會繳款至85年底即停止付利息，本金及其後之利息
均係由廖明科承擔，且廖蔡麗琴於86年間參加廖明科所成立
互助會，自86年7月起即未按期繳納，亦積欠廖明科會款21
萬5000元，廖明雄又於90年12月20日向廖明科借款5萬元仍
未清償，因被告廖明雄另積欠其他兄弟姊妹債務，於93年間
適逢辦理分割雲林縣西螺鎮市○○段○○○○號土地之際，被
告廖明科乃要求代書順便將將被告廖明雄分得之應有部分，
設定系爭抵押權，於設定系爭抵押權時，被告廖明科並未同
時借貸資金予被告廖明雄等語資為抗辯，並聲明：駁回原告
之訴。
三、本院之判斷：
㈠原告主張被告廖明雄積欠原告保證債務尚未完全清償乙情，
業據原告提出被告廖明雄共同簽發之系爭本票、被告廖明雄
簽名之授權書、廖蔡麗琴信用卡申請書暨被告廖明雄簽名之
連帶保證人資料卡、訴外人廖蔡麗琴催收畫面、廖蔡麗琴帳
務系統畫面、廖蔡麗琴信用卡帳單、廖蔡麗琴繳款明細、廖
蔡麗琴帳務查詢表、信用卡約定條款、本院100年9月8日
雲院恭100司執字第17886號債權憑證為證，並經本院依職
權調閱臺灣臺北地方法院91年度票字第1230號民事裁定卷宗
核閱無訛，復為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，
自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起
經過10年而消滅。查本件被告間就系爭土地所為系爭抵押權
設定之登記日期為93年7月12日，而本院依職權調取原告對
被告廖明雄之執行案件（本院卷第95頁），經核閱本院100
年度司執字第17886號執行案件卷內原告提出之系爭土地登
記第二類謄本之列印日期，原告係於100年6月20日始知上
開情事，則其於101年2月17日向本院提起訴訟，堪認原告
知悉系爭事實尚未逾1年，且距系爭抵押權設定登記亦未逾
10年，未逾前開之法定除斥期間，原告自得提起本訴，合先
敘明。
㈢按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。再按債務人以其
所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵
押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為
之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及
債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之
（最高法院51年台上字第3528號判例可資參照）。經查，本
件原告對於被告廖明雄有債權存在，而持系爭本票裁定向本
院聲請對被告廖明雄為強制執行，並查封被告廖明雄所有之
系爭土地，然因系爭土地上有系爭抵押權設定之負擔，扣除
系爭抵押權所擔保之債權額後，顯無拍賣實益等情，業經調
取本院100年度司執字第17886號強制執行案卷核閱無誤，
是被告間所為之系爭抵押權之設定行為，顯有害及原告之債
權（致原告對被告廖明雄之債權不能或難於獲得清償）。次
查，被告廖明科雖辯稱其與被告廖明雄間確實存在債權債務
關係，為保障被告廖明科對被告廖明雄之債權而將系爭土地
設定系爭抵押權云云，然被告廖明科亦自承：93年7月12日
設定系爭抵押權，係就之前廖明雄夫婦積欠被告廖明科之債
務設定抵押，93年7月12日設定抵押時，並未同時產生新的
借貸關係，是為了保障被告廖明科先前對廖明雄夫婦之債權
，而於93年7月12日分割雲林縣西螺鎮市○○段○○○○號土
地，順便辦理系爭抵押權之設定等語（見本院101年3月7
日言詞辯論筆錄），由被告廖明科上開陳述可知，其先有債
權之存在而於事後為抵押權之設定，設定抵押權之當時，並
未約定對價關係，揆諸前揭判例意旨，應認被告就系爭土地
所為之抵押權設定物權行為要屬無償行為無訛，而被告間無
償設定系爭抵押權之行為有害及原告債權乙情，業經本院認
定如前。從而，原告依民法第244條第1項、第4項之規定
，主張被告間就系爭土地所為系爭抵押權設定登記之物權行
為應予撤銷，及被告廖明科應將系爭抵押權設定登記予以塗
銷，應屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第244條第1項、第4項之規定提起
本件訴訟，聲明請求如主文所示，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資
料，核與判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前
段。
中華民國101年4月11日
虎尾簡易庭法官高士傑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，於判決送達後20日內向本庭（臺灣雲林地方法院
虎尾簡易庭）提出上訴狀。
中華民國101年4月11日
書記官洪秀虹