沙鹿簡易庭97年度沙簡字第643號民事判決

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　97年度沙簡字第643號
原　　　告　乙○○
兼　訴　訟
代　理　人　甲○○
被　　　告　丙○○
訴訟代理人　 林松虎 律師
　　　　　　 吳淑芬 律師
上列被告因業務侵占案件，經原告提起請求損害賠償之附帶民事
訴訟，經本院刑事庭移送前來（96年度附民字第598號），本院
於民國98年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新臺幣肆拾貳萬壹仟捌佰貳拾柒元，及自民國九
十六年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息
。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十九；餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告如以新臺幣肆拾貳萬壹仟捌佰貳
拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各
款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七
、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，民事訴訟法第255條
第1項第2款、第7款定有明文。本件原告起訴時係主張被告
侵占昆山明輝堂公司支付予兩造合夥事業之佣金人民幣
97,250元，係侵害原告合夥人個人之權利，嗣於本院審理中
主張被告前開行為係侵害合夥及合夥人之權利。核其基礎事
實係屬同一，且原告此部分之追加亦不甚礙被告之防禦及訴
訟之終結，依首揭規定，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠⒈查原告與被告為多年舊識，被告於民國94年間邀同原告至
中國大陸投資事業，被告宣稱以其在大陸工作多年之經驗，
建議可共同投資鞋業，原告不疑有他，遂同意投資。原告及
被告3人並簽訂合夥契約書，為經營合夥事業並成立一境外
控股公司SPIDOINTERNATIONALINC.（下稱Spido公司）。
合夥契約書中明確約定合夥事業之業務應使用指定帳戶，另
有關合夥事業之盈餘分配、誠信執業等皆有明確之規範，原
告甲○○因多年之專業會計經驗，故任合夥事業之會計作業
處理，另一原告乙○○因同時於大陸地區有其他事業，故亦
為合夥事業接洽業務，此外之合夥事業之一切其他業務，原
告以絕對信任之態度，乃交由合夥事業之業務代表人即被告
辦理。合夥事業自94年10月已成立公司營業，自95年始經原
告乙○○引介一巴西客戶，共需求11個貨櫃之球鞋，合夥事
業自始運作。嗣因95年6月間送達巴西之5個貨櫃之產品，竟
品質不良遭退貨，為此，原告乙○○迅即至巴西處理客戶訴
怨，原告甲○○則前往大陸了解並處理善後，惟原告甲○○
抵達位在大陸福建晉江之辦公室，被告已避不見面，原告分
別聯繫廠商、銀行並清查帳務後始知被告利用業務之便侵占
屬於合夥利益之佣金。
⒉原告於95年6月間因處理退貨事宜，發現廠商之應付予Spido
公司佣金遭被告侵占。經原告與訴外人即客戶昆山明輝堂皮
件有限公司（下稱昆山明輝堂公司）查詢始知，昆山明輝堂
公司基於與兩造合夥關係之業務往來，須支付佣金人民幣
117,250元予兩造之合夥事業，被告向其收取交易金額10﹪
之佣金後，對原告卻宣稱佣金為5﹪，並要求廠商將佣金匯
入其個人帳戶，而非匯入合夥事業之指定帳戶（戶名：丙○
○；帳號：0000000000000000000號）。原告要求昆山明輝
堂公司提供已付佣金之明細表及匯款單，始知昆山明輝堂公
司已分別支付佣金共人民幣117,250元，然兩造合夥事業實
際所得僅人民幣20,000元，被告侵占業務上所持有之物即本
件之佣金人民幣97,250元怠無疑義。茲人民幣97,250元等於
美金12,944.753元等於新臺幣421,846元。爰依侵權行為之
規定，訴請被告給付新臺幣421,846元等語。並聲明：㈠被
告應給付原告新臺幣421,846元，及自96年10月16日起至清
償日止，按年息5﹪計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假
執行。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈原告主張被告不法侵害合夥全體之行為，業已構成除名之正
當理由，經合夥事業發覺並查證被告之相關犯行後，業經其
他合夥人全體同意，於95年9月26日發函被告，依據民法第
688條開除被告合夥人之身分。且依合夥契約書第8條約定，
各合夥人以誠信為基礎共同經營合夥事業，若一方違背誠信
而致另一方合夥人受損時，應無條件退出合夥事業並負賠償
之責，故原告依據民法第689條結算退夥人股份之返還，被
告之金額為新臺幣0元。
⒉縱認被告仍具合夥人身分，依最高法院84年度臺抗字第166
號裁判所揭示，本件被告侵占合夥財產，原告為系爭侵占犯
罪事實之被害人，依法提起刑事附帶民事訴訟，於法並無不
合。
⒊依最高法院75年度臺上字379號裁判可知，合夥利益分配應
於每屆事物年度終為之，系爭佣金係產生於00年度，95年度
終結算分配利益時，被告已非屬合夥人，全體合夥人僅餘原
告2人，故原告亦可依據95年度終所決算之分配結果提出請
求，至為適格之當事人。
⒋系爭佣金之業務行為係建立在Spido公司與昆山明輝堂公司
之間，並非被告所稱之屬於其個人商業業務行為之交易。
⒌被告於每月月底將帳單寄回臺灣交給原告時，均會預估下一
個月之支出，原告均如數匯往大陸，且依據被告所載之帳冊
每月均有結餘，何來原告延遲或減少大陸業務所需開支匯款
之理。
⒍Spido公司向達樂公司定購並出貨之運動鞋共40,020雙，每
雙美金2.58元，總計美金103,251.6元，Spido公司共分5次
付款總計美金95,650.13元，尚餘未付貨款為美金7,601.47
元。因下單之鑽億公司遭巴西客戶退貨之關係，當時尚在協
商處理中，鑽億公司尚未付清Spido公司應收貨款尾款美金
7,912.26元，且達樂公司製造品質低劣而產生理賠問題未釐
清，故Spido公司尚未支付此筆尾款予達樂公司。原告自95
年7月出貨以後並未直接接獲任何達樂公司寄達之訴訟文件
，且被告自95年9月26日經原告以存證信函告知因違反合夥
契約書第8條背信及業務侵占應無條件退出合夥事業之後，
並同時終止合夥事業對被告之委任關係，Spido公司僅餘2名
合夥人處理合夥業務。
⒎被告已習慣於每月月底將當月日記帳寄回臺灣交給原告時，
均會預估下個月之支出以便原告下個月初匯款，被告在預估
8月份之支出時並未將此筆為數不小之樣本費預估進去，顯
見是被告為掩飾所侵占之公款而虛列之帳目。再查，經原告
對帳結果，被告雖有入日記帳但未附有相關支出憑證，亦未
看到有何樣本鞋之實品。被告先前已說要離開合夥事業，為
何願意以Spido公司之名義代墊款項去購買這麼多樣本鞋作
為下一季開發新鞋款之用，顯然是被告為脫罪之說詞，不足
採信。
三、被告則以：
㈠本件刑事附帶民事訴訟係以被告涉嫌業務侵占案件附帶提起
，不論實體上被告究否構成犯罪，然中華民國就該行為並無
審判權。蓋憲政上臺灣地區與大陸地區於尚未統一前，乃屬
不同憲政體制、適用不同法令無異於兩個不同國家組織之關
係，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例
）第2條第2款僅係聲明中華民國領土之範圍，並未否定臺灣
地區與大陸地區形同兩個國家之關係，況依兩岸關係條例第
75條規定，相較於刑法第9條之規定，益證兩岸關係條例就
刑事刑罰之管轄認定，係依我國與外國比照於臺灣與大陸間
之關係，足認就我國人民於大陸地區涉犯刑事犯罪審判權範
圍之認定，應比照於外國地區犯罪為處置。故刑事判決就我
國刑事審判權之適用認定應有違誤。
㈡本院96年度易字第4811號刑事判決乃係認定被告侵占合夥之
財產，則縱認被告確有構成侵占犯行，犯罪之被害人亦屬合
夥，而非原告2人，原告2人自不得透過本件刑事附帶民事訴
訟為請求。再者，本件訴訟合夥有3人，僅有原告2人提起訴
訟，顯非由全體合夥人為訴訟，亦屬當事人不適格，應予駁
回。又本件兩造間之合夥關係未經解散，縱認被告確有侵害
合夥之權益，原告亦不得請求被告將款項返還予原告2人。
㈢原告甲○○於95年9月26日所寄發臺中英才郵局第22625號存
證信函所述「你應負賠償之責任。並退出合夥事業」，依其
文義意旨，並無所謂開除之意思表示，反係敦促被告應主動
聲明退夥。且原告於95年10月20日刑事告訴狀稱「告訴人於
發覺並查證被告之相關犯行後，於民國95年9月26日發函被
告，許其還款補償合夥事業損失之機會」，亦徵原告所寄發
之系爭存證信函並無開除被告為合夥人之意思，乃係要求被
告給付佣金並表達希望被告自動退出合夥之表示。核原告既
未為明確之開除合夥通知，殊難謂已踐行合夥開除之法定程
序，復加以被告並未為主動聲明退夥之表示，則被告自仍屬
系爭合夥之合夥人之一，至為明確。核兩造合夥關係既未解
散，合夥人仍為原告及被告三人。又合夥人間對於合夥財產
並未經計算分配，自無法為確定分配，合夥財產仍屬三人公
同共有狀態，則原告請求將損害賠償金額返還予原告二人，
難謂具有訴之利益，法律上顯無理由，法院即得依民事訴訟
法第249條第2項判決駁回。
㈣被告基於合夥約定雖負責Spido公司於大陸地區之業務，然
被告亦得為個人商業業務行為之交易。被告以個人名義與昆
山明輝堂公司負責人 王燦堂 接洽業務，王燦堂乃係基於對於
被告個人能力之信賴及肯定，而同意由被告委由負責接洽、
聯繫、監製鞋類產品。又因大陸地區之商業交易需以公司名
義為之，始得為公司會計報帳，故被告為配合昆山明輝堂公
司需要，乃借用Spido公司之名義為交易主體，然被告已償
付借名之費用人民幣20,000元予Spido公司，Spido公司亦無
任何損害。核被告與昆山明輝堂公司之交易，乃屬個人之交
易行為，並非被告為Spido公司執行業務行為。且Spido公司
之日記帳支出多數皆與被告無關，況被告於95年7月仍屬系
爭合夥事業於大陸地區執行業務之合夥人，而仍持續為合夥
事業執行合夥事物，則此揭執行業務支出本應由合夥事業負
責，殊無以此為認定被告與昆山明輝堂公司業務性質之依據
。
㈤被告與昆山明輝堂公司接洽製鞋業務，約定佣金為鞋子廠價
之10%，合計為人民幣117,250元，其中10,000元為被告代昆
山明輝堂公司購買樣本鞋之成本，扣除此一成本，被告實際
收取之佣金為107,250元，故原告請求117,250元之佣金金額
，實屬有誤。
㈥被告就所取得之佣金亦全數係用於Spido公司業務之執行，
被告亦無侵占Spido公司款項之行為。
⒈Spido公司前於95年向訴外人達樂公司訂購球鞋，並約定應
於達樂公司分次給付已製作完成之球鞋後，Spido公司即應
按期給付各期款項。又就Spido公司所應給付達樂公司之鞋
款為總數人民幣1,061,638元，早經被告向原告甲○○告知
款項明細，然原告甲○○僅給付人民幣765,202元，經達樂
公司多次催告甲○○仍拖延不為給付，造成Spido公司信用
危機。達樂公司負責人 陳垂樂 乃於95年10月3日發函甲○○
，如不為餘款之給付將將對其提出刑事告訴。被告因擔心危
及Spido公司信譽，且基於負責之態度，遂前往與達樂公司
負責人陳垂樂為協商，並達成協議，達樂公司乃同意總額人
民幣1,061,638元之貨款，縮減為人民幣820,410元，並加上
人民幣60,000元之抵押款，Spido公司僅需給付達樂公司總
數人民幣880,410元之貨款，扣除原告甲○○已給付之人民
幣765,202元，被告總共代Spido公司墊付之款項為人民幣
115,208元。
⒉被告於95年8月份因為Spido公司購買樣本鞋，支出人民幣
47,610元，此揭款項原告甲○○僅匯款人民幣27,226元，其
中不足額人民幣20,383.57元，皆為被告所代為支出，是被
告代Spido公司支出購買樣本鞋之鞋款為人民幣20,383.57元
，此部分亦為原告所不否認。被告雖會於每月開始前，寄送
隔月的預估表到臺灣，然原告從未依被告所估算之金額，將
款項準時、足額的匯到大陸合夥帳戶，或為姍姍來遲，或僅
為一部分款項的匯出，並無法支應Spido公司在大陸支出之
需要，被告為因應商務即時之需要，自需先行墊付款項。
Spido公司結餘係成負數，透支人民幣1,983.37元，8月份公
司超支情形更為嚴重而擴大為人民幣20,383.57元，而公司
超支之款項自是由被告所先行墊付。Spido公司於95年8月份
營運支出費用為人民幣47,610元，而原告甲○○僅匯款人民
幣27,226元，其中不足額人民幣20,383.57元，皆為被告所
代為支出，是被告代墊Spido公司支出費用為人民幣
20,383.57元。
⒊綜上，被告代Spido公司墊付應給付達樂公司之款項為人民
幣115,208元，再加上被告於97年6至8月合計為合夥先行墊
付人民幣20,383.57元，則被告總共為系爭合夥墊付
135,591.57元，原告自得依民法第176條、第546條之規定，
請求系爭合夥返還被告前揭墊付之款項。
㈦縱認被告與昆山明輝堂公司所接洽之業務係屬合夥之業務，
而被告負有返還系爭合夥昆山明輝堂公司所給付佣金
人民幣107,250元之義務，為被告先已存入人民幣20,000元
入Spido公司之帳戶，並為被告所不否認，故原告至多僅得
請求餘款人民幣87,250元。系爭合夥另應返還被告為執行合
夥事物所墊付之費用人民幣135,591.57元，被告主張以之與
原告之請求為抵銷，故原告之請求即屬消滅等語資為抗辯，
並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准
宣告免為假執行。
四、兩造依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議
簡化爭點如下：
㈠兩造不爭執之事實：
⒈原告甲○○、乙○○與被告於94年10月間成立合夥，簽立合
夥契約書，並成立境外控股公司SPIDOINTERNATIONALINC.
，並選任原告甲○○為執行業務合夥人，被告則負責Spido
公司在大陸地區之業務。
⒉昆山明輝堂皮件有限公司（下稱昆山明輝堂公司，即富貴園
）於95年間交付人民幣117,250元予被告（該筆金額係給予
Spido公司或被告個人，及該筆金額係全部佣金或係部分樣
品費，均列為爭點）。
⒊被告已將前開人民幣117,250元中之人民幣20,000元交給
Spido公司。
⒋原告甲○○於95年9月26日寄發臺中英才郵局第22625號存證
信函予被告，上載：「……基於上述之事實，你已違反合夥
契約書第8條『背信』並涉及『報假帳』、『業務侵占』之
行為，導致其他兩位合夥人蒙受嚴重之損失，你應負賠償之
責任。並退出合夥事業……」，而被告已於95年9月27日收
到該存證信函。
5.被告並沒有向原告聲明退夥，合夥事業迄今亦未經清算。
㈡本件之爭點：
⒈本件原告得否以刑事附帶民事訴訟之方式對被告請求？
⒉原告提起本件訴訟，當事人是否適格？
⒊被告所處理昆山明輝堂公司之業務，係屬被告個人的業務，
或為Spido公司之業務？昆山明輝堂公司於95年間所交付被
告之人民幣117,250元係給予Spido公司或被告個人？前開人
民幣117,250元係全部佣金？或係其中人民幣107,250元為佣
金；其中人民幣10,000元為樣品費？
⒋原告是否受有損害？
⒌原告是否已踐行開除被告之程序？
⒍原告得請求被告給付與合夥之款項為何？
五、以下針對本件之爭點，敘述本院得心證之理由：
㈠本件原告得否以刑事附帶民事訴訟之方式對被告請求？
按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴
訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害；
刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回
原告之訴，刑事訴訟法第487條第1項、第503條第1項前段分
別定有明文。復按合夥在我民法上為合夥人之契約關係，合
夥財產固為合夥人全體公同共有。惟被告倘有侵占合夥財產
，而原告復為合夥人之一時，即難謂該為合夥人之原告非侵
占犯罪事實之被害人，而不得提起刑事附帶民事訴訟。至法
院如認該訴有當事人不適格或不能證明原告受有損害之情形
，要屬其訴有無理由之問題，不得認其起訴為不合法，逕以
裁定駁回之（最高法院84年臺抗字第166號、73年臺抗字第
194號裁定參照）。被告辯稱本件刑事附帶民事訴訟係以被
告涉嫌業務侵占案件附帶提起，不論實體上被告究否構成犯
罪，然中華民國就該行為並無審判權，且縱認被告確有構成
侵占犯行，犯罪之被害人亦屬合夥，而非原告2人，原告2人
自不得透過本件刑事附帶民事訴訟為請求等語。然查本件被
告涉犯業務侵占罪部分，業經本院96年度易字第4811號判處
有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1
千元折算1日。經本件被告提起上訴，再經臺灣高等法院臺
中分院以97年度上易字第2049號判決認定：「本件被告被訴
在大陸晉江市犯有刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌，即為
在中華民國領域內犯罪，自應適用中華民國法律論處無疑」
，駁回上訴確定在案。且本件原告係主張兩造於94年10月間
成立合夥，簽立合夥契約書，並成立境外控股公司Spido公
司，約定由被告負責Spido公司在大陸地區之業務，詎被告
竟侵占昆山明輝堂公司支付給Spido公司，屬於合夥利益之
佣金等情，而於前開刑事訴訟程序中附帶提起本件民事訴訟
，依侵權行為之規定請求被告負損害賠償責任，經本院刑事
庭裁定移送民事庭審理，茲原告2人均為合夥人之一，則揆
之前開說明，即難謂該為合夥人之原告非侵占犯罪事實之被
害人。準此，原告提起本件刑事附帶民事訴訟，核無不合，
先予敘明。
㈡原告提起本件訴訟，當事人是否適格？
次按合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之
人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表
合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當
事人始為適格（最高法院82年臺上字第3238號、82年臺上字
第806號判決參照）。查本件係由兩造於94年10月間成立合
夥，則原告2人對被告提起本件損害賠償訴訟，已係由被告
以外之全體合夥人提起，難謂其當事人不適格。況依前開判
決之反面解釋，執行業務之合夥人即得代表合夥為原告或被
告，為合夥事務而涉訟。本件原告甲○○為合夥事業之執行
業務合夥人，為兩造所不爭執，原告甲○○即有代表合夥事
業執行業務之權限，自得代表合夥事業為訴訟行為，是原告
提起本件訴訟，當事人之適格並無欠缺。
㈢被告所處理昆山明輝堂公司之業務，係屬被告個人的業務，
或為Spido公司之業務？昆山明輝堂公司於95年間所交付被
告之人民幣117,250元係給予Spido公司或被告個人？前開人
民幣117,250元係全部佣金？或係其中人民幣107,250元為佣
金；其中人民幣10,000元為樣品費？
⒈原告主張系爭佣金之業務行為係建立在Spido公司與昆山明
輝堂公司之間，並非被告所稱之屬於其個人商業業務行為之
交易等語。被告辯稱其與昆山明輝堂公司之交易是其個人之
交易行為，僅是借Spido公司名義為交易主體等語。查：
⑴昆山明輝堂公司於95年間交付人民幣117,250元予被告，被
告已將前開人民幣117,250元中之人民幣20,000元交給Spido
公司等情，為兩造所不爭執，堪以認定。
⑵被告雖辯稱其與昆山明輝堂公司之交易是其個人之交易行為
，然被告既稱Spido公司與巴西做生意，Spido公司是委託晉
江達樂鞋業有限公司製作，明輝堂是被告個人之生意，公司
沒有其他成功之生意（見98年1月14日言詞辯論筆錄），惟
被告確有以公帳請領與昆山明輝堂公司之業務往來之交通費
、餐費，有Spido公司95年7、8月份之日記帳及銀行帳在卷
可稽。被告雖再辯稱前開日記帳有一部分是公司員工 陳振明
所報的帳，且日記帳與銀行帳是合夥事業在大陸請的會計所
記載的，非被告所記載等語，然被告既係負責Spido公司在
大陸地區之業務，被告並稱被告與原告之分工模式為，被告
應將Spido公司在大陸地區營業所得之款項匯入合夥公司臺
灣之帳戶，而就被告於大陸地區因執行合夥事業所必須之費
用支出，於被告每月回報所需款項後，原告甲○○應由臺灣
公司帳戶將該筆款項匯入被告在大陸地區之帳戶等語，顯見
被告應負責管控Spido公司在大陸之各項費用開支，並據以
每月向原告甲○○回報所需款項，被告亦自承其每個月都有
看日記帳（見本院96年度易字第4811號刑事卷第73頁），則
被告對Spido公司95年7、8月份之日記帳及銀行帳收入、支
出情形，尚難諉為不知，則倘系爭與昆山明輝堂公司之交易
行為非存在Spido公司與昆山明輝堂公司之間，被告怎允許
公司員工就與昆山明輝堂公司業務往來之交通費報公帳、被
告自己又為何以公帳請領與昆山明輝堂公司之業務往來之交
通費、餐費。再參諸被告於刑事案件偵查中供承：「（問：
關於告訴人【即本件原告】說你侵占明輝堂公司支付給合夥
關係之佣金10萬多元之人民幣，有何意見？）明輝堂公司實
際上匯3筆。…匯款到我的戶頭。…我匯1萬元到公司（指合
夥）的戶頭內，我在公司的帳冊上記載說收到1萬元人民幣
。」（見95年度偵字第23838號卷二第143、144頁）、「昆
山明輝堂公司實際上支付我117,250元人民幣，…我實際上
付了2萬元給公司，餘款有部分被我使用。」（見95年度偵
字第23838號卷二第156頁）等語在卷。且被告於95年10月11
日所寄發予原告甲○○之存證信函亦載明：「保留客戶所支
付佣金乃為本人自我保護之措施。待台端一切合夥帳目予以
本人過目，並支付委任期間酬勞新臺幣80萬元正及本人代墊
晉江辦事處辦公費用人民幣2萬元正後，即會歸還」等語（
見95年度偵字第23838號卷一第62至64頁），益徵被告所處
理之昆山明輝堂公司之業務，係屬Spido公司之業務，是系
爭與昆山明輝堂公司之交易行為是存在Spido公司與昆山明
輝堂公司之間，應可認定。
⑶而系爭與昆山明輝堂公司之交易行為既係存在Spido公司與
昆山明輝堂公司之間，已如前述，則昆山明輝堂公司於95年
間所交付被告之人民幣117,250元應係給予Spido公司之佣金
，亦可認定。
⒉查昆山明輝堂公司於95年間係以系爭交易訂單總額人民幣
1,172,500元其中10%即人民幣117,250元為佣金，並交付被
告人民幣117,250元等情，為兩造所不爭執，而被告雖辯稱
昆山明輝堂公司所交付之人民幣117,250元，其中人民幣
10,000元為樣品費等語，惟被告並未舉出任何證據證明其有
自行代昆山明輝堂公司購買樣品鞋支出樣品鞋費而支出前開
佣金人民幣117,250元其中之人民幣10,000元，則系爭交易
行為既係存在Spido公司與昆山明輝堂公司之間，已如前述
，昆山明輝堂公司於95年間所交付被告之人民幣117,250元
其中之人民幣10,000元無論是否為樣品費，皆無礙於該人民
幣117,250元應係全部給予Spido公司。
㈣原告是否受有損害？
⒈被告辯稱代Spido公司墊付人民幣115,208元給達樂公司等語
，惟此為原告所否認。查被告稱其於96年12月22日給付達樂
公司人民幣115,208元（見98年7月3日言詞辯論筆錄），雖
提出訴外人陳垂樂於95年10月3日所寫向原告甲○○請求支
付貨款之信件及96年12月22日簽名之付款及協議證明書為證
，然觀之前開信件及證明書，陳垂樂向原告甲○○請求支付
貨款之信件係於95年10月3日所寫，而被告稱其於95年8月間
已離開公司（見98年4月22日言詞辯論筆錄），原告甲○○
於95年9月間已寄達前開向被告表示被告侵占公司佣金之存
證信函予被告，且於95年10月間對被告提出背信、侵占之告
訴，該偵查案件之承辦檢察官並已於95年11月23日開庭訊問
本件被告，復已於96年8月22日就被告侵占昆山明輝堂公司
所交付之佣金人民幣97,250元部分對被告起訴，本院96年度
易字第4811號刑事案件並已於96年11月9日行準備程序等情
，經本院依職權調閱前開刑事卷宗核閱無訛，則在本件原告
已對本件被告提起刑事告訴，復經檢察官對本件被告提起公
訴，且當時被告亦未得到原告之同意，衡諸常情，被告應不
可能於其已遭提起業務侵占起訴之情形下，還為Spido公司
代墊該筆為數不小之款項予達樂公司，是被告辯稱其有代
Spido公司墊付人民幣115,208元予達樂公司，尚難採信。
⒉被告復先辯稱於95年8月間代Spido公司支出購買樣本鞋之鞋
款20383.57元，嗣改辯稱其代墊人民幣20,383.57元部分是
指Spido公司95年8月份營運支出費用，原告匯款不足之差額
部分，不是指特定之樣品鞋支出款項等語，惟此均為原告所
否認。查：
⑴原告稱被告依例均是先預估辦公費用，再請原告匯款，而被
告於預估95年7月及8月之辦公費用時，並未預估樣品鞋之費
用，原告至公司查帳時，亦沒有看到該批樣品鞋，且該部分
日記帳支出沒有支出憑證，顯見被告是虛列帳目，並提出被
告所記載之預估費用明細為證。被告對原告所提出之前開預
估明細係其所記載的並不爭執，惟辯稱原告都未按預估之費
用匯款，日記帳是會計人員做的，應有憑證才能入帳等語。
惟查被告預估95年7月份之辦公費用為人民幣12,893.70元及
新臺幣5,900元，再加計95年6月份超支之辦公費用人民幣
1,464.57元；預估95年8月份之辦公費用為人民幣23,343.7
元及新臺幣幣5,900元【此部分已包含7月份不足款】，有被
告所記載之費用預估明細在卷可證，被告則自承原告甲○○
於95年7月份轉入Spido公司帳戶之款項為人民幣19,005元
；於95年8月份轉入Spido公司帳戶之款項為人民幣20,210元
（見被告98年7月3日言詞辯論意旨續狀㈡），可知，原告甲
○○於95年7月、8月合計轉入Spido公司之款項與被告預估
之費用，縱有差額，金額差距並非很大。
⑵再被告所預估95年8月份之辦公費用並無購買樣本鞋之費用
，惟依Spido公司95年8月份日記帳所記載，被告於95年8月
19日、95年8月20日購買樣本鞋費用達人民幣20,538.31元
，並致95年8月日記帳最後之現金結餘為負人民幣20,383.57
元。查被告稱前開樣品鞋是在95年6月份前就訂了（見98年4
月22日言詞辯論筆錄），然被告於預估95年7、8月份之辦公
費用時，完全沒有預估購買此批金額為數不小之樣本鞋費用
，已不合理，佐以被告稱與昆山明輝堂公司間之交易於95年
8月17日已結束，沒有必要再做樣本鞋給昆山明輝堂公司參
考是否要做生意（見98年3月20日言詞辯論筆錄），復稱其
於95年8月間已離開公司（見98年4月22日言詞辯論筆錄），
則被告當時既已要離開Spido公司，且Spido公司當時並無特
定要進行交易之對象，95年8月之辨公費用復無預估寬留購
買樣本鞋費用之情況下，被告辯稱其已自行墊付20,538.31
元購買樣本鞋，殊難採信。則Spido公司95年8月日記帳之支
出部分扣除前開日記帳所載之95年8月19日、95年8月20日
購買樣本鞋費用人民幣20,538.31元，其收入及支出之差額
並無負數之情形，是被告辯稱其代墊Spido公司95年8月份
營運支出費用人民幣20,383.57元，亦難憑採。
㈤原告是否已踐行開除被告之程序？
原告主張被告不法侵害合夥全體之行為，業已構成除名之正
當理由，經合夥事業發覺並查證被告之相關犯行後，業經其
他合夥人全體同意，於95年9月26日發函被告，依據民法第
688條開除被告合夥人之身分等語。被告辯稱原告甲○○於
95年9月26日所寄發臺中英才郵局第22625號存證信函所述「
你應負賠償之責任。並退出合夥事業」，依其文義意旨，並
無所謂開除之意思表示，反係敦促被告應主動聲明退夥，原
告既未為明確之開除合夥通知，殊難謂已踐行合夥開除之法
定程序等語。查：
⒈按合夥人之開除，以有正當理由為限。前項開除，應以他合
夥人全體之同意為之，並應通知被開除之合夥人，民法第
688條定有明文。而所謂「通知」，並無一定之方式，在訴
訟上以言詞或書狀為之者，亦生通知效力（最高法院69年臺
上字第742號判例參照）。次按解釋意思表示，應探求當事
人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所明定。
⒉原告主張經其他合夥人全體同意，業於95年9月26日寄發存
證信函予被告，開除被告合夥人之身分，並提出原告甲○○
、乙○○於95年9月25日所簽立之合夥人同意書、95年9月
26日臺中英才郵局第22625號存證信函為證。而觀之該存證
信函之內容係提及：被告侵占客戶支付予兩造合夥事業之佣
金人民幣97,250元之行為已違反合夥契約書第8條，被告應
負賠償之責任，並退出合夥事業等語。參之兩造之合夥契約
書第8條約定：「各合夥人以誠信為基礎共同經營合夥事業
，若一方違背誠信，而致另一方合夥人受損時，應無條件退
出合夥事業，並負賠償之責」，再佐之原告甲○○於95年9
月26日寄發該存證信函時，業係原告發現客戶應付予Spido
公司佣金遭被告侵占之後，顯見原告寄發前開存證信函予被
告，用語雖係「你應負賠償之責任。並退出合夥事業」，應
有通知被告開除其為合夥人之意思。而被告既有侵占昆山明
輝堂公司支付予兩造合夥事業之佣金人民幣97,250元之行為
，原告據此理由開除被告為合夥人，核屬有正當理由。
㈥原告得請求被告給付與合夥之款項為何？
昆山明輝堂公司於95年間所交付被告之人民幣117,250元應
係給予Spido公司之佣金，且該人民幣117,250元其中之人民
幣10,000元無論是否為樣品費，皆無礙於該人民幣117,250
元應係全部給予Spido公司，而被告已將前開人民幣117,250
元中之人民幣20,000元交給Spido公司，已如前述，且被告
辯稱代Spido公司墊付人民幣115,208元給達樂公司及代墊
Spido公司95年8月份營運支出費用人民幣20,383.57元均無
理由，原告復已依法踐行開除被告之程序，則原告主張被告
應給付合夥即原告甲○○、乙○○2人人民幣97,250元為有
理由。經查，人民幣97,250元於原告起訴時折合新臺幣
421,827元（人民幣97,250元，以原告起訴之96年10月15日
人民幣兌美金匯率7.5153比1；美金兌新臺幣匯率1比
32.5980計算，約合新臺幣421,827元，元以下四捨五入）。
六、綜上所述，原告依侵權行為之規定，請求被告給付新臺幣
421,827元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即96年
10月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，
應予准許；超過上開應准許之金額部分，均非屬正當，應予
駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此
敘明。
八、本判決原告勝訴部分，係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適
用簡易程序所為被告敗訴之判決，故依同法第389條第1項第
3款之規定，自應依職權宣告假執行。原告就此部分所為供
擔保假執行之聲請，僅在促使本院發動職權，自無庸另為准
駁之裁判。又被告就此部分陳明願供擔保請准宣告免為假執
行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
九、本件因係由刑事庭移送前來之刑事附帶民事訴訟，依刑事訴
訟法第505條第2項之規定，免納裁判費用。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴
訟法第79條、第436條第2項、第389條第1項第3款、第392條
第2項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　月　　17　　日
臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭
法　官　黃佳琪
以上為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　月　　17　　日
書記官