裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第150號民事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上字第一五０號
上訴人錦澎營造事業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 楊昌禧 律師複代理人 鄭曉東 律師被上訴人 澎湖 縣農會法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於民國九十三年六月二十五日臺灣澎湖地方法院九十二年度訴字第五Ｏ號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人按月給付超過新台幣貳仟零貳元部分，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人 林興俊 於民國八十八年四月二十二日，向被上訴人借款新台幣（下同）八百萬元，並以訴外人 林興傑 所有之澎湖縣馬公市○○段第一八九、一九０、一九一、一九二、一九六地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權予被上訴人，訴外人林興傑乃切結系爭土地並未出租他人。嗣訴外人林興俊未依約清償借款，被上訴人於取得執行名義後，聲請法院於九十二年五月十四日查封系爭土地，經拍賣後由被上訴人買受，並於九十二年九月十九日核發系爭土地不動產權利移轉證明書予被上訴人。上訴人無權占用系爭土地，受有不當利益，致被上訴人受有損失，爰依民法第七百六十七條前段、第一百七十九條之規定，請求命上訴人應將如附圖所示Ａ、Ｂ實線部分之地上物全部騰清，返還系爭土地予被上訴人，並自九十二年十一月一日起至返還系爭土地日止，按月給付被上訴人新台幣（下同）一萬一千八百一十二元之判決（原審就被上訴人請求上訴人自九十二年十一月一日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人超過二千三百八十九元部分，判決被上訴人敗訴，未據其提起上訴而確定）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於九十一年八月二十六日向訴外人林興傑承租系爭土地，租期自九十一年八月三十日起至一百零一年八月三十日止，該租約雖未經公證，但仍有效，上訴人就系爭土地有優先承買權，執行法院於系爭土地拍賣程序中，未通知上訴人，依土地法第一百零七條、第一百零四條第二項及民法第四百六十條之規定，自不得以該買賣（拍定）契約及所有權移轉登記，對抗上訴人，上訴人係有權占有系爭土地。並於本院聲明：（一）、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。（二）、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）、訴外人林興俊於八十八年四月二十二日，向被上訴人借款八百萬元，並以訴
外人林興傑所有之系爭土地設定抵押權予被上訴人，嗣訴外人林興俊未依約清償借款，被上訴人於取得執行名義後，聲請法院拍賣系爭土地，經被上訴人買受，法院並於九十二年九月十九日核發系爭土地不動產權利移轉證明書予被上訴人，被上訴人於九十二年十月三日登記為所有權人。
（二）、訴外人林興傑在九十一年八月二十六日，將系爭土地出租予上訴人，租期自
九十一年八月三十日起至一Ｏ一年八月三十日止，上訴人在系爭土地放置砂石，該租約未經法院公證，被上訴人買受系爭土地後，已於九十二年九月二十二日發存證信函給上訴人，請上訴人於九十二年十月二十五日前遷移砂石，惟上訴人仍置放砂石至今。
四、本件爭點在於上訴人是否有權占用系爭土地？上訴人對系爭土地是否有優先購買權？系爭土地之拍定行為是否不得對抗上訴人？被上訴人是否需繼受訴外人林興傑與上訴人間之租賃契約？茲分述如下：
（一）、上訴人主張伊於九十一年八月二十六日向訴外人林興傑承租系爭土地，租期
自九十一年八月三十日起至一百零一年八月三十日止，業據提出不動產租賃契約書一紙為證，並為被上訴人所不爭執，已如前述，自堪信為真實，且所謂租賃，係當事人約定，一方以物租與他人使用、收益，他方支付租金之契約，雖未經公證，並無違法，仍屬有效成立。
（二）、上訴人主張就系爭土地有優先承買權，執行法院於系爭土地拍賣程序中，未
通知上訴人，依土地法第一百零七條、第一百零四條第二項之及民法第四百六十條之規定，自不得以該買賣（拍定）契約及所有權移轉登記，對抗上訴人，上訴人係有權占有系爭土地。被上訴人則以：訴外人林興傑將系爭土地第八百六十六條之規定，該抵押權不因而受影響，亦即可聲請除去該租賃關係而拍定，該租賃關係既無法對抗抵押權人之被上訴人，則於被上訴人經拍賣而取得系爭土地後，該租賃關係已不存在，上訴人無優先承買權可言等語置辯。經查，
１、民法第八百六十六條規定：不動產所有權人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。即執行法院認抵押人於抵押權設定後，與第三人訂立之租約，致影響抵押權者，得依聲請或職權除去其租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行。且執行法院除去租賃權，係屬強制執行之方法，若執行法院未除去租賃權，並已拍定，則該租賃權仍然存在，承租人自得對拍定人主張優先購買權。系爭土地係訴外人林興傑於八十八年四月間設定抵押權予被上訴人，而訴外人林興傑係於九十一年八月二十六日與上訴人訂定系爭土地租賃契約，租期自九十一年八月三十日起至一Ｏ一年八月三十日止，此為兩造所不爭執，則訴外人林興傑將系爭土地設定抵押權予被上訴人後，始與上訴人訂定系爭租賃契約，然經本院調閱台灣澎湖地方法院九十二年度執字第四三九號執行卷，執行法院並未除去系爭租賃權，則依前揭說明，該租賃權仍然存在，若承租人有優先購買權，則仍得對拍定人主張優先購買權。
２、按土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用。並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。是土地法第一百零四條係就租用基地建築房屋之當事人間關係而為規定，承租人於出租人之基地出賣時，有優先購買權，出租人於承租人之房屋出賣時有優先購買權，否則如基地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定之適用。次按民法第四百二十六條之二係規定，租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權，亦以承租人租用基地建築房屋為前提要件。經查上訴人租用系爭土地係為堆放砂石及工程車之用，其上並無建築房屋，亦據上訴人陳述在卷（本院卷第四十五、四十六頁），並經原審至系爭土地現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場圖、現場照片四十四張（原審卷第六十五至八十八頁）可證，則上訴人既非租用基地建築房屋之承租人，自無土地法第一百零四條第二項及民法第四百二十六條之二規定之適用，上訴人並無優先購買權，上訴人主張執行法院未將拍賣通知上訴人，該拍定行為不得對抗上訴人云云，自無可採。
３、又土地法第一百零六條第一項所謂之耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人農地者而言，所稱農地，參照同條第二項之立法精神，應包括漁地及牧地。經查，上訴人租用系爭土地，僅為堆放砂石及工程車之用，既非自任耕作，亦經上訴人陳述明確（本院卷第四十六頁），本件租賃既非耕地租用，則無土地法第一百零七條第一項優先購買權之適用，亦無法據以依同條第二項準用同法第一百零四條第二項規定之適用，上訴人並無優先購買權，其主張該拍定行為不得對抗上訴人云云，亦無可取。
（三）、又按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其
租賃契約，對於受讓人仍繼續存在；前項規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未定期限者，不適用之，民法第四百二十五條定有明文。查系爭土地租賃契約係於九十一年八月二十六日訂定，其租期自九十一年八月三十日起至一Ｏ一年八月三十日止，租期為十年，而系爭土地係於九十二年九月十九日（核發權利移轉證書日）由被上訴人因拍賣而取得所有權，，已如前述，而強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人，惟依前揭法律規定，系爭租賃契約之租期為十年，既未經公證，則無法由被上訴人繼受，上訴人不得以該租賃契約向被上訴人主張合法占用系爭土地。
（四）綜上所述，被上訴人為系爭土地之所有權人，上訴人占用系爭土地並無合法權源，被上訴人依民法第七百六十七條前段規定，訴請上訴人遷讓系爭土地如附圖所示Ａ，Ｂ實線部分之地上物，將系爭土地返還予被上訴人，為有理由。
五、按依不當得利法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為要件。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，且占有他人之土地，亦屬侵害他人土地所有權，被害人非不得請求返還相當於租金之利益。查被上訴人買受系爭土地後，已於九十二年九月二十二日發存證信函，促請上訴人於九十二年十月二十五日之前遷移砂石，有存證信函（原審卷第二十六頁）可稽，上訴人自被上訴人取得系爭土地所有權之日起，無權占有系爭土地迄今，受有相當於租金之利益，並致被上訴人受損害，被上訴人請求上訴人自九十二年十一月一日起至返還土地之日止，賠償被上訴人所受相當於租金之損害，自屬正當。
六、城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。同法第一百零五條規定，上開規定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定，於請求返還不當得利事件，應可據為計算相當於租金之不當得利標準。惟其數額，除以申報地價為基礎外，尚須斟酌土地之位置、工商業繁榮之程度及占用人利用土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報地價百分之十之最高額。查系爭土地地目為旱，其中中衛段第一八九、一九０地號八十九年七月及九十三年一月之申報地價均為每平方公尺一百七十六元，中衛段第一九一、一九二、一九六地號八十九年七月及九十三年一月之申報地價均為每平方公尺五十一點二元，有土地登記謄本（本院卷第九十九頁至第一Ｏ三頁，台灣澎湖地方法院九十二年度執字第四三九號執行卷第十七頁至第二十一頁）可憑。又系爭土地位於馬公市○○段，附近係砂石場、澎湖縣農會供銷部、修車廠等，並非繁榮之地段，亦經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場相片（原審卷第六十五至第八十八頁）足稽，而上訴人占用系爭土地係用以放置砂石，所獲利益非高，依上訴人使用之目的、系爭土地之經濟價值、地處狀況、社會經濟情況觀之，本院認上訴人所受相當於租金之利益，被上訴人所受之損害，以申報地價百分之四計算為適當，即每月二千零二元。（（三二八○．○二＋一二二．○五）×一七六×○．○四+（六．三＋二二．三一＋六．四六）×五一．二×○．○四等於二四○二二（小數點
以下四捨五入）二四○二二除以十二等於二○○二（十元以下四捨五入）），從而，被上訴人請求上訴人自九十二年十一月一日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人二千零二元，尚屬有據。逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條前段之規定，請求判命上訴人應將系爭土地之如附圖所示Ａ、Ｂ實線部分之地上物騰清後，將系爭土地返還被上訴人；及依不當得利之法律關係，請求上訴人自九十二年十一月一日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人二千零二元，尚屬有據，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審命上訴人按月給付被上訴人二千三百八十九元部分，就每月應給付超過二千零二元部分之判決，尚有違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，並駁回被上訴人此部分在第一審之訴
八、據上論結：本件上訴為為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十三年十一月二十五日
民事第二庭審判長法官簡色嬌
法官沈建興法官朱玲瑤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年十一月二十五日
書記官高惠珠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提出上訴或委任時釋明之。