裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第879號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第八七九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 朱育男 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度訴字第二九五號中華民國九十三年七月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三七六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）以營利之概括犯意，於民國九十二年十一月十五日前之某日，在高雄縣某不詳地點，向姓名年籍均不詳之綽號「青期仔」之男子，以每公克新台幣（下同）四百元之價格，販入數目不詳之愷他命後，再以每公克五百元之價格，連續於九十二年十一月十五日中午某時在高雄縣岡山鎮某路旁，及於同年月二十二日在高雄縣燕巢鄉某處，分別販賣予姓名年籍均不詳之綽號「松仔」之成年男子各一次，又於同年月二十二日晚間某時在高雄縣岡山鎮某路旁，販賣予姓名年籍均不詳之綽號「殘仔」之成年男子一次，每次均為二公克，售價一千元；前後共販賣三次，所得計三千元。嗣乙○○於九十二年十一月二十三日凌晨零時許，攜帶愷他命十一包（與另自 張淵源 處查獲之愷他命五包合計，驗前毛重二一點六公克，驗後毛重二一點五公克，因送鑑定時，鑑定單位予以綜合檢驗，致無從單獨計算上開十一包之重量），偕同友人張淵源、 王又 瑲至高雄市○○區○○○路○○○號九樓「ＮＯ.６ＰＵＢ」，預備販售予不特定人，旋於同日凌晨零時三十分許遇警臨檢，其即逃逸至該址地下一樓廁所躲藏，惟仍經警盤檢而查獲，並自其身上扣得上開愷他命十一包及於九十二年十一月二十二日之販毒所得二千元（九十二年十一月十五日之販賣毒品所得未扣案）。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於右揭時、地為警攔檢，並自其身上扣得第三級毒品愷他命十一包及二千元之事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：我購買前揭毒品係為供施用所用，並非係供販賣所用。案發當日係因為警察打我，我才承認，後來在檢察官偵訊時，我會講一樣的話，是因怕講不同的話又被警察打，所以才這樣講。在前揭ＰＵＢ內查獲的十一 包愷 他命，是我在該ＰＵＢ樓下向一位綽號「大頭」的男子買的，用來供我自己及朋友施用云云。
二、經查：㈠右開時、地之犯罪事實，業據被告於警詢及九十二年十一月二十三日檢察官初次
偵訊中坦承：「在岡山及燕巢賣（指愷他命）」，「（被查到的愷他命是你要賣及自己使用的對否？）是」，「（查到的二千元是你賣搖頭丸《按此部分應為愷他命之誤》的錢？）是」等情不諱，核其前後所供均大致相符，尚無矛盾或不合常理之處。又被告於前揭地點為警臨檢，並自其身上扣得愷他命十一包及二千元之事實，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份及扣案毒品照片二幀在卷可稽。而上開扣案之愷他命十一包經送驗結果，確屬第三級毒品愷他命無訛（復依卷附偵查員 周詩宏 之偵查報告所載，上開扣案之愷他命十一包與另自張淵源處查獲之愷他命五包分別送驗後，因檢驗醫院將此二批愷他命綜合檢驗，故其毛重係合併計算。該二批愷他命之驗前毛重合計為二一點六公克，驗後毛重二一點五公克），此則有高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號九二一二─○六六至○七○號檢驗報告一份附卷為憑（附於偵查卷第四頁）。準此，被告若非係為販賣前揭毒品，而僅係施用所用，亦僅須持少量之毒品前往前揭ＰＵＢ內施用即可，何以於一夜之內即攜帶高達十一包之愷他命至前揭ＰＵＢ？此顯與常情有違，益徵被告確欲在上揭ＰＵＢ內販賣毒品無訛，其始攜帶十一包愷他命前往，故被告於警詢及檢察官初次偵訊時坦承確於右開時、地連續販賣前揭毒品，應足採信，此項被告之自白，既與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條之規定，自得採為被告論罪之依據。
㈡被告雖辯稱：案發當日係因為警察打我，我才會承認販賣前揭毒品云云，惟查：
⒈被告此節所辯，業經證人即承辦本案之警員 張貴鵬 於原審法院審理時否認在卷
（參見原審法院九十三年七月十四日審判筆錄），經核該證人所證一節，尚無明顯不符常情之處，則被告所辯是否為真，已非無疑。再者，原審法院於九十三年七月十四日當庭勘驗警詢時所錄之錄音帶，經播放該錄音帶聽取之結果，警詢係採一問一答之方式，警員張貴鵬詢問被告之態度尚稱平和，並無威脅、恐嚇或其他不法取供之情形，詢答之過程中尚可聽見警方敲打鍵盤之聲音，而依被告之回答情形，並未發現其有精神不濟或其他異常情形。嗣於警詢結束後，被告尚有閱覽警方所為記載，且閱後更主動要求將其中「無施用ＭＤＭＡ」之記載，更正為有施用等情，此有勘驗筆錄一份在卷可稽。是依勘驗結果，並未發現被告有何遭刑求取供之情形。況被告若確實遭警刑求，衡諸一般通常經驗，又豈能心平氣和，若無其事回答警方之詢問，甚至要求更正警詢筆錄中記載之錯誤？尤有甚者，被告所主動要求更正者，竟係對己有利之錯誤，足見其抗辯遭警刑求云云，委難足取。再參以警員製作筆錄現場，除打字聲音外，尚有其他警員、犯罪嫌疑人等吵雜之人聲，此亦經原審法院當庭勘驗無訛，而據警員 陳貴鵬 所證，當時現場有警員六、七人，並有多組人員分別對不同嫌疑犯或關係人訊問，被告就此亦未否認。於此情境之下，現場人數既非少數，復有警員以外之人在場，警員張貴鵬倘刑求取供，顯屬不智之舉，實與常情不符。
職此而論，殆認被告於警詢中所為之供述，顯係出於自由意志，應具有任意性甚明。
⒉再者，被告若果遭警方刑求，何以其於同日經警方移送臺灣高雄地方法院檢察
署而由檢察官偵訊時，並未立即向檢察官陳明，且仍然坦承確有販賣本件毒品之事？誠非無疑。況被告於原審法院審理時指稱證人張貴鵬係以打耳光之方式對其刑求，且很大力打了五、六下云云，果若屬實，衡情被告臉頰縱未瘀血，至少亦應有明顯紅腫。惟本件案發當日，被告除未向檢察官陳明外，復於移送至臺灣高雄看守所附設勒戒處所時，經該看守所附設勒戒處所醫師為其身體健康檢查後，竟僅記載被告身體狀況大致正常，而無其他身體狀況有所異常之記載，有臺灣高雄看守所附設勒戒處所收容人健康檢查表（乙）一紙在卷可佐（附於本院卷第三七頁）。是被告辯稱確有遭受警方刑求云云，在在均屬可疑，益難足取。
⒊又被告進入前揭看守所附設勒戒處所之隔日即九十二年十一月二十四日，被告
對前往會面之母親陳 袁秋鳳 表示：「我真的以後不會了啦」等語，容有懺悔之意，惟仍未訴稱遭警刑求，此後與母親數次會面就遭刑求一事亦無隻字片語提及，再於同年十二月四日被告寫信予其母親時，亦僅於信中略述：「孩兒在這跟你說對不起，希望你能原諒我的過錯」等語，此有臺灣高雄看守所被告接見登記表、收容人寄發書信登記表各一紙附卷可考（附於原審法院卷第三四、三五頁）。衡情被告若確曾遭警刑求，進而口不由心，始供出本件販賣毒品之無中生有之重罪，對己至為不利，其當無不知之理，事後必想設法尋求協助，則當其至親之母前往探視關心，或與其書信往返時，其當會將遭警刑求取供之事，一五一十詳盡告知為是。然則，被告就此不僅未置一語，尚且懺悔認錯，豈係事理之常？更見其辯稱遭警刑求應非屬實。
⒋證人 王又瑲 雖於原審法院到庭證稱被告確遭刑求云云（參見原審法院九十三年
七月十四日審判筆錄），另證人張淵源於本院審理中亦證稱「有看到被告被警察打，警察一直問我們，我們說沒有，警察就打我們：：：」云云（見本院九十三年十一月十一日審判筆錄），然衡以證人王又瑲、張淵源二人均係被告之友人，且當時與被告一同前往ＰＵＢ，嗣因毒品案件為警方一併帶回，則其等所言難免會有偏袒迴護被告之虞，是否為真，已有疑問。況如證人王又瑲所證稱，其本身亦遭警方毆打，則雖其並無攜帶毒品，但既與被告同夥，何以其最後仍可陳述未販賣毒品而獲釋，而被告卻仍要被迫承認販毒？且證人王又瑲及張淵源又無法提出其等有被警察毆打後受傷之證據，其間亦存有甚多疑問。從而，尚難逕以該證人上開所證，率爾認定被告確於警詢時遭警刑求，而為被告有利之認定（更何況被告亦於檢察官偵查中自白，自承確有販賣愷他命）。⒌證人即被告之母親 陳袁秋鳳 於本院審理中雖證稱：「我記得，我問他有關販賣
毒品的情形為何，乙○○拿起電話跟我道歉，說不要再吸食毒品，我問他為何人家說你有販賣毒品，乙○○跟我說是遭到警察刑求才說有販賣毒品的。」等情，惟查證人與被告係母子關係，兩者關係甚為密切，其所為之證言難免會有偏袒迴護被告，更何況證人係因被告是否有販賣毒品一節而訊問被告，此從證人上開陳述可得而知，衡情被告又豈會就是否施用毒品之事予以道歉？又被告並未被警刑求，已如前述，證人陳袁秋鳳證稱被告向其表示「是遭到警察刑求才說有販賣毒品」云云，亦顯與事實不符，其證言自不得據為被告有利之認定。
㈢被告復辯稱：其攜帶愷他命僅係為供施用所用云云。惟查：
⒈本件被告遭查獲當時，身上攜帶之愷他命多達十一包（依警卷記載，該十一包
之毛重為十四公克），若僅係供施用所用，何須隨身攜帶如此大量毒品？況被告於偵查中供稱係與張淵源、王又瑲共同前往前揭ＰＵＢ，而張淵源身上亦攜帶高達五包之愷他命，同有上述檢驗報告及偵查報告在卷可佐，若謂該查獲毒品係供渠等共同施用所用，攜帶數量亦未免過鉅，且徒增風險，顯違常情。⒉再觀諸被告於前揭初次偵訊中早已供稱該毒品係為供販賣及「自己」使用，即
令其於九十二年十二月九日第二次偵訊時翻異前詞，供稱係遭警刑求，惟就檢察官質問身上何以攜帶大量毒品時，仍答稱係「自己」要食用，前後互核一致。然被告於原審法院審理時始翻異前詞改稱：身上攜帶大量毒品是要供「自己及朋友」一起施用云云。相互對照以觀，被告顯無法解釋若係自己施用何須攜帶大量毒品之質疑，故而修飾前詞，以求能自圓其說。惟被告與張淵源及王又瑲三人同行，張淵源身上又另有五包愷他命，即使上開毒品係供渠等共同施用所用，數量仍顯然過鉅，故被告辯稱毒品係要與朋友一同施用云云，要難採信。從而，較為合理之推論，應係被告確係為供販賣毒品所用，始會攜帶如此多量之前揭毒品前往ＰＵＢ，是其辯稱攜帶之毒品係供施用所用，要無足取。⒊又被告於查獲當日經警採集尿液送驗結果，並未檢出有愷他命或其他毒品之陽
性反應，此有尿液採證代碼對照表、高雄市立凱旋醫院九十二年十二月十一日高市凱醫檢字第○一四八○煙毒尿液檢驗成績書各乙份在卷可稽。可見被告至少於前揭ＰＵＢ時，並未施用愷他命或其他毒品甚明。故被告既供稱攜帶前揭毒品係供施用所用，而渠等於案發當日凌晨零時即已到達，應有相當之時間足供施用為是，然何以被告竟未施用愷他命或其他毒品？此顯與其所辯不符，更見其此節所辯實無足取。
㈣被告另辯稱：扣案毒品係至前揭ＰＵＢ樓下時，以二千元向一位綽號「大頭」的人買的云云，惟查：
⒈被告攜帶前揭大量毒品，甫遭查獲，倘在警詢時出於自由意志所供，因未及思
慮修飾，衡情應有較高之可信度。況被告於警詢時所言，無論就購入毒品之對象「青期仔」及其聯絡方式、聯絡電話、身高體型、外觀特徵等事項，均能鉅細靡遺詳細陳說，甚至販入及賣出價格，亦均稱合理，符合行情。此外，就販入後復行賣出之時間、地點、數量及次數，亦能全盤供述，尚無明顯矛盾或不合常理之處，顯見被告若非親身經歷，何能陳述如此詳盡？則被告嗣後以前詞置辯，已無足取。
⒉又被告於原審法院審理時亦明確供稱一、二千元僅能購買二、三包愷他命，何
以其當時竟可用二千元購買本件高達十一包之愷他命？所供顯相矛盾。被告雖復辯稱係因販賣者「大頭」急需用錢云云，然二者間價格仍有明顯差距（相差近四倍價格），所謂「大頭」之人竟願如此賤價出售（甚至賠錢出售），實不符常理，故被告上開所辯，仍難認屬合理之解釋。再被告供稱係與張淵源、王又瑲一同前往ＰＵＢ，且身上毒品係至ＰＵＢ樓下時買的，則王又瑲既與被告同行，自無不知被告購買本件毒品之理，然王又瑲於原審法院審理時竟證稱不知道被告所持毒品之來源，則被告所稱在前揭ＰＵＢ樓下向所謂「大頭」之人購買本件毒品，誠難足取。
㈤被告於原審法院審理時又辯稱：其於九十二年十一月十五日在公司上班至上午十
一時四十分，不可能又在當日中午跑到岡山販賣愷他命云云。經查，觀諸被告任職之錩燕金屬工業股份有限公司（設於高雄縣○○鄉○○村○○路十五樓一號）供之被告當日上下班打卡資料所載，被告固於九十二年十一月十五日上午十一時二十八分因公傷而提前下班，此有該上下班打卡資料一紙在卷可佐（附於原審法院卷第四十頁）。惟縱認如此，然被告於原審法院審理中自承當日僅係手部割傷，在家休養即可，足見其傷勢不重，並非不能外出，復參以被告任職之上開公司地點係在高雄縣橋頭鄉，被告之住居所係在高雄縣燕巢鄉，均距離高雄縣岡山鎮不遠，被告自仍有充分時間，而可於下班後自公司直接出發，或回家後自住處出發，並在當日中午時分（一般所謂中午應係指十二時至十三時之間）出現在高雄縣岡山鎮某路旁販賣毒品無疑，此即與被告於警詢中所供承之九十二年十一月十五日中午販賣毒品之犯罪事實並無矛盾之處。是以，自難遽執上開上下班打卡資料，資為對被告有利之認定。至被告固另辯稱：當日帶有現金五千元左右，扣除當時購買本件毒品二千元及警方扣案之二千元後，身上僅餘現金八、九百元，故其確有購買毒品二千元云云。然查，被告確無於當日購買毒品之事實，已如前述，其以此為辯，已無足取。況縱認被告遭警方扣案二千元後，僅餘現金八、九百元為真，亦不能以此反推被告原本確有現金五千元，而其中之二千元確係於當日花費於購買本件毒品。是被告以此空言為辯，仍無足取。
㈥證人 陳秀菊 於本院審理中雖證稱：「我當時去被告家唱歌，被告家開卡拉ｏｋ店
兼雜貨店，大約十一點多的時候，被告騎機車回來，我看到他手受傷，我問他如何發生，乙○○跟我說手被割到。」，「我在二點四十分左右離開，在我離開之前被告都沒有出去，我離開之後我就不清楚被告有無出去。」，「這段期間被告都在家外面坐，我有看到。」云云，惟查證人陳秀菊復陳稱：「（有看到被告受傷是否記住是在何日？）我工廠是在五日、二十日領錢，我記得我領了錢之後過了二、三天去被告家唱歌發現上述的情形，確實日期既不清楚。」等語，則依證人陳秀菊之證言，其至被告家中之時間應是十一月七、八日，或十一月二十二、二十三日，並非十一月十五日，乃陳秀菊復證稱當日看到被告手臂受傷，核與被告之陳述「十一月十五日手臂被割到」一節不符，其證言亦顯係事後迴護之詞，不足採信。
㈦綜上開各項證據以觀，足認被告確有於右開時、地販賣第三級毒品愷他命之事實
無誤，而其多次將所販入之愷他命復以較高價格賣出，其有藉此獲取不法利益之營利犯意甚明，再其前揭所辯各節均無足取，故本件事證已臻明確，被告犯行應堪認定。
三、 查愷 他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所規定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告所犯多次販賣第三級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告上開所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑為五年以上有期徒刑，惟念其前並無其他犯罪之前科紀錄，此有本院被告院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，素行尚非不良，而其甫年滿十八歲，年輕識淺，雖有正當工作，但僅因一時貪欲而誤觸刑章，其所為固值譴責非難，惟觀其販賣之愷他命數量非鉅，所得之金額亦非暴利，且經查獲流入市面者僅有少量，對社會所造成之危害尚屬有限，倘科以法定最輕刑度，猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上可引起一般人同情，顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
四、原審因依毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十九條之規定，並審酌被告販賣第三級毒品愷他命，對於愷他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，況被告於犯後仍矢口否認犯行，飾詞圖卸其責，其所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量被告並無前科紀錄，業如前述，素行尚非不良，而其雖於事後翻異前詞，矢口否認犯行，然於犯後之警詢及初次偵訊中，亦曾坦承犯行無訛，且其甫年滿十八歲，思慮未及周全，始會因貪圖小利而致罹刑章，惟所販賣之愷他命數量有限，犯罪所得亦屬微薄，對社會所造成實害應非至鉅等一切情狀，量處有期徒刑參年。並以沒收為從刑，應附屬於主刑，不生比較輕重之問題。是以行為後法律有變更者，如新法規定之主刑較輕於舊法，或其輕重與舊法完全相同，或僅關於沒收之規定有所修正時，自不問其沒收部分之輕重如何，均應依從新之原則，適用裁判時之新法（參照最高法院八十七年度台上字第三三三二號判決意旨）。經查，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三年一月九日施行，其中該條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪並未修正，惟同條例第十八條第一項於修正前係規定：「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。但合於醫藥或研究之用者，得不予銷燬」，於修正後則係規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，是修正前後之該條例第十八條有關沒收之條文已有修正，但依上述說明，作為主刑之該條例第四條第三項規定既未有任何修正，則單就沒收之規定，並不生比較新舊法之問題，應逕適用修正後之該條例第十八條等相關規定。查獲之第三、四級毒品，依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項中段及同條例施行細則第十一條之一之規定，僅能由查獲機關以行政處分之「沒入銷燬」程序處理，要不得由法院諭知「沒收銷燬」之刑事處分，故扣案之愷他命十一包（不包括沒收自張淵源部分之愷他命），既屬第三
級毒品，自無從由法院依該條項規定諭知沒入銷燬。然該等毒品既為被告所有且係供本件犯罪所用之物，自仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，均併予宣告沒收；另被告販賣第三級毒品愷他命之所得合計共三千元，雖僅扣得二千元，尚有一千元未扣案，但皆係被告於本件犯罪所得之財物，爰同依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，亦均併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，因係現款，應以其財產抵償之。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官張明松法官郭玫利
法官任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇恒仁中華民國九十三年十一月二十五日附錄：本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。