裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上易字第457號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上易字第四五七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 查名邦 律師右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十三年度易字第三八六號中華民國九十三年七月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵緝字第四五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○曾因代理丁○○、甲○○夫婦洽辦房屋出租事宜而相識，並藉此利用丁○○夫婦好感及信任，於民國八十九年十二月間，意圖為自己不法之所有，對丁○○夫婦誑稱其欲與朋友合夥開設連鎖餐飲事業，須依投資股份比例提出現金供合夥人驗資，遂央求暫借新台幣（下同）三百萬元，以供證明其有此資力云云，致丁○○夫婦不疑有他，竟陷於錯誤而同意借款，遂於八十九年十二月二十六日，由乙○○陪同甲○○前往銀行提領現金三百萬元，並將該款項匯入乙○○所指定由乙○○同居女友 吳碧芳 提供之華僑商業銀行三民分行帳號00000000000000帳戶內，乙○○亦於是日簽立借據一紙交予甲○○收執，茲為借款證明之用，雙方同意約定借款期間自八十九年十二月二十六日至同年月三十日止（共計五天），利息二萬元整，並由乙○○開立二百萬元之本票一紙及交付發票人為「吳碧芳」、面額各為五十萬元之客票二張，面額合計三百萬元，作為前開借款之擔保。詎甲○○於匯款後第四日即同年月二十九日，因前開借款清償日期將屆，欲向乙○○催討該筆款項，詎乙○○竟向丁○○夫婦佯稱該筆款項已遭合夥友人 黃國治 騙走，無法如期返還云云，嗣經丁○○夫婦追問如何受騙情節，乙○○非僅支吾其詞，亦無法供稱向其騙錢之合夥友人真實年籍資料，以實其說，且事後更分文未還，致丁○○夫婦追討無著，始知被騙。
二、案經告訴人丁○○、甲○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承曾以開設連鎖餐飲事業為由，向告訴人丁○○、甲○○夫婦（以下稱告訴人等）借款三百萬元之事實，惟矢口否認有何右述詐欺取財犯行。辯稱：伊向告訴人夫婦借款，原係要與黃國治合夥開餐飲店，當時有向告訴人說這筆錢是要借款做生意，後來錢被黃國治騙走，伊亦有向告訴人說清楚，伊可以慢慢還錢，但不能因還不起就變成詐欺云云。
二、本案公訴人、被告、辯護人對告訴人甲○○、證人吳碧芳於偵查中供述之證據能力表示無異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，甲○○、吳碧芳偵查中之供述自有證據能力，合先敘明。
三、經查：
（一）被告前以開設連鎖餐飲事業為由，向告訴人等借款三百萬元，於八十九年十二月二十六日由被告陪同告訴人甲○○將該筆款項存入吳碧芳提供之前開帳戶，被告隨即於同年月二十八日全數提領，且事後僅還款約十餘萬元，即未再繼續清償；另被告所提供由吳碧芳簽發、用供上開借款擔保之支票二張亦因無法兌現，經吳碧芳向告訴人甲○○要求換票後，復於九十年八月三日再因存款不足及拒絕往來戶而退票等事實，業據被告坦承不諱，核與告訴人甲○○指訴情節相符，並經證人吳碧芳於偵查及原審審理中證述綦詳，另有被告簽立之借據、本票、匯款單各一張、吳碧芳簽發之支票四張暨退票裡由單二紙、告訴人甲○○華南商業銀行存款往來資料與提款單各一份等在卷可稽，此部分事實已甚明確。
（二）被告向告訴人借款，原係約定五日即還款，此業據告訴人指訴歷歷，參以卷附被告親自書立交告訴人收執之借據上記載：「本人乙○○君，茲因公司設立需求，向丁○○先生借資參佰萬元者，言明借款期間為民國八十九年十二月二十六日至民國八十九年十二月三十日止，共計五日。利息為新台幣貳萬元整，本人並開立新台幣貳佰萬元本票，及伍拾萬元客票二張。共計參佰萬元票據作為質押，以昭信諾。並於還款無誤後，將本票與客票返還乙○○收執。」等語明確，被告於原審辯稱：伊原本約定五天內要還的是一百萬，並非約定所有款項在三至五天內還清云云，洵無足採。
（三）本件被告雖迭以伊當時確實計畫與「黃國治」合夥開連鎖餐飲業，依照出資比例多寡來決定股份之分配，可分階段提出資金，原約定由「黃國治」出資八百萬元、伊出資四百萬元，伊當時自有資金約二百萬元，因為想多占一些股份，遂向告訴人等洽借三百萬元以供股東驗資之用，於八十九年十二月二十六日將前開借款匯至吳碧芳之帳戶；惟伊亦係遭「黃國治」欺騙，「黃國治」曾告知投資金額約於八十九年十二月二十三日須到位，而「黃國治」於八十九年十二月二十七、八日左右帶著八百萬元現金到伊住處給伊觀看， 當日渠 等並同時約定開設聯名帳戶，然因「黃國治」告稱尚有一位隱名合夥股東是擔任糧食局的處長，該名股東亦要求須驗資，伊遂於八十九年十二月二十八日提領現金三百萬元，與「黃國治」偕同前往糧食局，因糧食局附近無法停車，「黃國治」便稱欲先將錢帶去糧食局二樓給該名股東驗資，伊不疑有他，遂讓「黃國治」將錢帶下車，俟伊停車後進入糧食局，始發現未有「黃國治」所稱之處長，亦無從尋獲「黃國治」，方查知受騙，並提出「ＴＯＤＡＹ‵Ｓ平價餐飲連鎖事業企畫案」一份以資佐證，並提出平價餐飲連鎖事業企畫案一份為證云云，然本院參諸各情，仍認被告所言尚難謂與事實無悖，自不足採為被告有利之證據，茲分述理由如次：
１、細繹被告提出之平價餐飲連鎖事業企畫案所載內容，該企畫之提案對象為「黃國志」，與被告於原審、本院審理中辯稱：伊係與「黃國治」合夥者有異。又上開企畫案廣及市場分析、年度營業目標、任務組織分配、人員授薪標準、各型店鋪營業必要費用比率與總投資金額（小型店鋪投資額一百五十萬元、中型店鋪總投資額三百五十萬元）分析等層面，內容至為詳實、周延，然反觀被告於偵查中辯稱伊當時與女友（即證人吳碧芳）合起來約有一百萬元，是為開店才找合夥人「姓黃」，要開二家小型店，估計需六、七百萬元，自有資金要三、四成；伊原係向告訴人甲○○借一百萬元，後來再追加至三、四百萬元（九十三年偵緝字第四五七號卷第十六頁），復於原審審理中初稱雙方約定由「黃國治」出資八百萬元、伊出資四百萬元（原審卷第五十八頁），嗣再改以總投資金額為一千萬元（原審卷第六十一頁）等語置辯，均與上開企畫案內容有明顯出入。
２、依被告前開所述，該餐飲連鎖企畫案預定合夥金額動輒數百萬元或上至千萬元不等，規模頗鉅，且除事前之擘劃投資外，更須慮及將來利潤、盈餘之分配，投資人彼此間若非基於相當信賴關係，實未可輕言參與投資。惟被告迭於偵、審程序中，就其合夥對象「黃國治」始終未能提出相當年籍資料以供查證，僅空言泛稱：「我們是為開店才找合夥人『姓黃』」（九十三年度偵緝字第四五七號卷第十六頁）、「（與黃國治認識多久？）約四個月。」（原審卷第二十九頁）、「我之前並不認識黃國治，我是因為幫台南朋友作仲介的關係，才認識黃國治。」、「他出示的名片是室內景觀工程，但他說想經營餐廳。」（原審卷第六十頁）云云，更核與常理有悖。
３、再衡諸社會一般交易常情，所謂「驗資」，乃係各投資人企能於共同經營之事業設立前確定資本額總數，遂要求各投資人應依約定投資比例提出一定數額之款項，目的除為確認各投資人之投資真意與資力，避免因部分投資人未能依約履行而有礙事業之設立外，更盼能藉此掌握資金狀況，俾利事業之初期籌備、設立及作為將來營運周轉之用。又驗資方式並非特定，有鑑於時下我國金融服務快速、便捷，各金融機構間亦得藉由電腦連線作業完成指定交易，且提領大量現鈔除程序冗長不便外，於隨身攜帶之際亦恐生相當風險，準此，驗資之方式除可提出現金以供查驗外，亦多許由投資人提供資金證明（如金融機構存款證明）、有價證券（如票據、定存單、有價證券等）等文件，以代現金之提出。另參以證人及被告案發時之同居女友吳碧芳於原審審理中證稱：被告於本案發生前曾從事安親班、仲介業及開設咖啡簡餐等事業之經營；被告亦自承伊於
二十七、八歲時曾開設建設公司，知道現金流向要有紀錄，所以才使用證人吳碧芳之帳戶作為匯款之用等語，足見被告乃係具有相當社會歷練之人，對企業經營、資金管理等事項亦具備充分經驗。從而本件被告雖屢稱伊向告訴人等洽借之款項確係作為驗資之用，且案發當日「黃國治」曾帶八百萬元現金到其家中，雙方並約定開設聯名帳戶，因「黃國治」告稱尚有其他股東要求驗資，伊遂提領三百萬元現金，與「黃國治」偕同前往糧食局云云。然苟被告欲提出三百萬元以供股東查驗及開設聯名帳戶，因該筆款項數額非微，參以前開說明，被告理當捨卻風險較高之現金核算方式，而改以提出存款證明、有價證券等文件供股東查驗之方式，減少攜帶大量現金之不便與風險，方屬允當。豈有攜帶現金一同去找他人驗資之理？
４、此外，被告固辯稱：伊當時自有資金約二百萬元，因想多占一些股份，遂向告訴人夫婦洽借三百萬元以供股東驗資之用云云。惟被告於原院審判程序中供稱：「（上開金額與黃國治合夥應出資的款項四百萬元，尚有一段距離，差額如何處理？）當初與黃國治並沒有約定一次資金就必須到位，有分階段來提出資金。依照提出資金的多寡，來決定股份的分配。黃國治可以幫我保留四百萬元股份的額度」、「（既然拿出三百萬元驗資，為何挪用部分金額供作他用？）因為當天我本身要用一些錢。所以我用了五、六萬元（被告後來改稱不到五萬元）」、「（當時有無預計借貸部分何時下來？）這些錢本來預計可以在開店的時候用，當初我與黃國治約定黃國治拿出兩百萬元給我還給告訴人，而借貸的這筆錢是用補足驗資後不足四百萬元的部分」、「（既然三百萬元拿去驗資，為何還可以拿出？）因為我當時想要開店，而我自己資金差太多，而『黃國治』說可以先將款項借給我還給告訴人，『黃國治』先挪用幾百萬元給我開三家店的特支費，並且可以先拿來還給告訴人，但是我必須如期將款項補足。」等語，則本件果如被告所辯其向告訴人等借貸三百萬元係作為驗資之用，又何以許由被告事前擅自挪用？事後更得任由投資人決定取回投資款項？是被告前述諸般辯詞非但迥異於一般商業交易模式，亦顯與驗資之目的有違。
５、關於被告領取本案之三百萬元款項，被告於偵查中供稱：「我從存摺領出現金來給他的，所以沒有證據」等語（偵緝卷第十七頁），於原審供稱：「三百萬元由我以現金提出然後交給『黃國治』」、「現金是我案發前一天領出放在家裡，『黃國治』與我約定事發當天早上八點半來我家再一起開我車到糧食局驗資」（原審卷第三十、六十頁）等語，且被告於本院聲請向保五總隊高雄分隊調閱八十九年十二月二十七日當日值班人員，並加以傳訊，以證明當天被告確曾至該隊報案，則依此推算，被告應係在十二月二十六日即已領款，惟告訴人係將三百萬元之借款，匯入被告同居女友吳碧芳設於華僑商業銀行三民分行支票存款一三二五一號帳戶內，且該三百萬元匯入後，至八十九年十二月二十八日始由編號0000000號支票提領該三百萬元，此有告訴人匯款單及吳碧芳簽發之支票及華僑商業銀行三民分行九十三年五月二十八日（九三）僑銀三民字第三四號函及所附之客戶帳戶往來明細表可憑，足認被告所辯前開提款驗資之說全與事實不符。又苟被告確於八十九年十二月二十六至二十九日間，確遭「黃國治」詐騙取走全數款項，因其受騙款項甚鉅，於案發後理應即時報警處理，以期能追償損失，嚴懲不法。被告雖辯稱：伊曾向六合路上之派出所報案，但未製作筆錄；伊確實有報案，只是未拿到三聯單云云。惟據告訴人甲○○於偵查及原審審理中迭稱被告並未即刻報案，而係案發多日後，方由告訴人甲○○強迫被告前往新興分局報案等情綦詳，並有卷附內政部警政署保安警察大隊第二總隊第四大隊（設於高雄市○○區○○○路○○○號）九十三年五月十七日保（四）警字第０九三０００三０六五號函、高雄市政府警察局新興分局（設於高雄市○○區○○○路○○○號）九十三年五月二十七日 高市 警新分三字第０九三００一０四七七號函各一份，函覆該單位於八十九年十二月間均未有被告前往報案之資料等為證，足見告訴人甲○○此部分之指訴非虛，堪予採信。
６、證人 劉明泉 、 李仲章 於本院證稱「黃國治」曾在劉明泉建築師事務所內承租一個座位，李仲章更證稱：好像曾有一個人前去找「黃國治」並說「黃國治」欠 伊錢 等語，惟劉明泉、李仲章均未能確定被告有前往該事務所找「黃國治」要錢，且渠等對被告所述驗資被騙之過程均無法證明，劉明泉、李仲章之證詞自難採為有利被告之證據；另被告聲請傳訊 鄭雅方 ，以證明確有「黃國治」其人，惟縱鄭雅方到庭證述屬實，亦只能證明確有「黃國治」該人，對被告是否因驗資過程被騙一節並無關連性，爰不予傳訊，又本案事證明確，被告聲請為測謊核無必要，併此敘明。
㈥職是，被告右揭辯稱系爭借款原係作為與他人合夥投資經營連鎖餐飲事業之用
，竟反遭他人訛騙等節，所述非僅前後不一，內容更係相互矛盾，顯係臨訟卸責之詞，委無足採，本院自無從徒以被告提呈之卷附平價餐飲連鎖事業企畫案，即遽為其有利之認定。
（四）退步而言，縱被告前開所稱借款目的確係用於與「黃國治」合夥經營事業等情為真，惟承前所述，本件系爭借款約定清償日係借款五日後即「八十九年十二月三十日」，然據被告所述：「（你以你姐姐名義向板信商銀借款、以你媽媽名義向教會借款，為何不還給告訴人？）因為這個部分錢並不是如期到位，我那時想法是，這些錢借下來就是要開店」、「（可否清楚說明，當初決定要與黃國治投資時，自己本身資金來源為何？）一、我自己有二十幾萬元。二、我以我媽媽及我自己名義向教會借款一百二十萬元。三、證人吳碧芳部分四十萬元。四、以我姐姐名義向板信商銀借貸四十萬元」、「（剛剛陳述資金來源是你自己、證人吳碧芳、板信商銀借款、教會借款，係何時或實際取得款項？）詳細時間我不記得，但是距離本案時間（八十九年十二月底）後好幾個月」、「（當時有無預計借貸部分何時下來？）這些錢本來預計可以在開店的時候用，當初我與『黃國治』約定黃國治拿出兩百萬元給我還給告訴人，而借貸的這筆錢是用補足驗資後不足四百萬元的部分。」等情交互以觀，堪認被告於向告訴人等借貸系爭款項之初，已然知悉其自有資金未能於借款到期日即八十九年十二月三十日如期到位，且數額亦無從用以全數清償系爭款項；又縱使被告果能如期取得該部分自有資金，其主觀上亦決意將之作為補足先前驗資不足四百萬元部分之用，仍非用以清償其對告訴人等前開借款。準此，本件被告自始即未有依約清償系爭借款之意，惟仍傳達不實資訊予告訴人等知悉，致令告訴人等陷於錯誤，錯信被告將如期清償系爭借款，遂同意交付三百萬元之情甚明。
（五）末按，刑法上所謂詐欺，係指行為人以作為或不作為之方式，傳遞與事實不符之資訊，即為事實上之欺瞞，依此對他人智識決定發生效果，影響他人對事實之主觀判斷與評估，並進而為財產之處分。綜前所述，本件被告既以開設公司、亟需資金供股東驗資為由向告訴人等借款，惟其實際上非僅無從證明該款項確係用以驗資；且被告於洽借前開款項之際，亦無依約如期全數清償之意，是以被告據此不實事項訛詐告訴人等，致令告訴人等陷於錯誤而同意交付三百萬元，嗣經告訴人等催討前開債務，被告始因未能依約清償借款，而空言謊稱該款項已遭「黃國治」詐騙云云。是被告所為與前述詐欺罪之構成要件，核無不符。本件事證明確，被告詐欺犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，被告以一行為向告訴人丁○○、甲○○二人施用詐術，騙取款項，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一重處斷，原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第三百三十九條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度，及被告不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，竟利用告訴人等之信任關係，訛詐款項達三百萬元，數額非微，又犯罪後猶飾詞狡辯，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，經核認事用法均無違誤（原審理由欄未論述想像競合犯部分應予補正），被告上訴意旨，否認犯罪指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官惠光霞
法官丙慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官吳新貞中華民國九十三年十一月三十日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。