裁判字號：最高法院91年台上字第4715號刑事判決
裁判日期：民國91年08月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四七一五號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年五月五日第二審更審判決（八十八年度少連上更㈡字第六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度少連偵字第一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：戴○謙係警方之線民，事先與屏東縣警察局東港分局商議後出面向上訴人佯稱購買手槍、子彈，上訴人自始並無販賣之企圖，戴○謙亦無購買之真意，本件純係戴○謙企圖領取獎金而設計陷害，上訴人一時不察才陷入其圈套，上訴人係遭「陷阱教唆」而罹犯本案犯行。本件並無發生犯罪之結果，又無對國家、社會發生侵害之結果或具有侵害之危險性存在，請依刑法第二十六條規定免除其刑云云。惟查原判決依憑上訴人不利於己之部分自白，證人潘○吉、朱○華、戴○潭不利於上訴人之證言，扣案之改造玩具手槍一把及子彈七發（其中四顆係空彈、一顆結構不完整），刑事警察局民國八十四年十二月二十三日刑鑑字第九一三一八號鑑驗通知書（鑑驗結果認扣案之改造玩具手槍及查獲之子彈中二顆具殺傷力），屏東縣警察局東港分局偵查員戴○潭報告書等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之判決，依想像競合犯之例，從一重適用最有利於上訴人之行為時法，即七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項之規定，論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同未經許可，販賣子彈未遂罪刑（處有期徒刑柒月），已詳述其所依憑之證據及理由，所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查本件係戴○謙與上訴人商議好買賣系爭槍、彈價錢後，始另與警方連繫，在警方之安排下逮捕上訴人，上訴人自始即有販賣本件槍、彈之故意，且依約携帶槍、彈前往交付，顯已着手實施販賣之行為，雖因戴○謙嗣後已無買受之意，僅旨在協助警方辦案，二人不能真正完成買賣，但無礙於上訴人販賣槍、彈未遂罪責之成立，原判決論以上訴人上開罪責於法並無不合。又上訴人自始即有販賣槍、彈之故意，其犯罪結果雖未發生，但上訴人之行為主觀上及客觀上均具有危險性，原判決未依刑法第二十六條但書規定減輕其刑或免除其刑，於法亦無不合。上訴意旨徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十一年八月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十八日Ａ