臺灣臺中地方法院99年度訴字第2228號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2228號民事判決

裁判日期：民國100年04月06日

裁判案由：分配表異議之訴

臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴字第2228號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟 訴訟代理人 吳國棟 被告 柯明子
盧怡君 共同訴訟代理人 許景鐿 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於國100年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告柯明子就被告盧怡君所有如附表所示之不動產，於民國九十七年十二月五日台中市中山地政事務所九七年普字第三三二○七○號收件、民國九十七年十二月八日設定登記之新台幣貳佰伍拾萬元最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
本院九十九年度司執果字第三五○二號強制執行事件於民國九十九年八月三十日製作之分配表次序十八、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表，關於被告柯明子受償之金額新台幣玖拾柒萬陸仟玖佰玖拾壹元應予剔除，並依法重新製作分配表、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告訴之聲明：
一、先位部分：㈠被告柯明子就被告盧怡君所有如附表所示之不動產，於民
國97年12月5日台中市中山地政事務所097年普字第332070號收件、民國97年12月8日設定登記之新台幣（下同）2,500,000元最高限額抵押權設定行為應予撤銷。
㈡鈞院99司執果字第3502號強制執行事件於99年8月30日製
作之分配表次序18及分配結果彙總表、債權人分配金額彙總表，關於被告柯明子受償之金額新台幣976,991元應予剔除，該剔除之金額依法另行分配。
二、備位部分：㈠確認被告柯明子就被告盧怡君所有如附表所示之不動產，
於97年12月5日台中市中山地政事務所097年普字第332070號收件、97年12月8日設定登記之新台幣貳佰伍拾萬元最高限額抵押權所擔保金錢消費借貸關係不存在。
㈡鈞院99司執果字第3502號強制執行事件於99年8月30日製
作之分配表次序18及分配結果彙總表、債權人分配金額彙總表，關於被告柯明子受償之金額976,991元應予剔除，該剔除之金額依法另行分配。
貳、事實摘要：
一、原告方面㈠原告起訴主張：
1.緣訴外人建祐機械有限公司（下稱建祐公司）邀同被告盧怡君擔任連帶保證人，於97年5月30日與原告簽訂應收票據週轉金借款契約，自97年8月19日起陸續向原告借款1,810,000元，目前積欠原告本金新台幣1,540,406元及應計之利息、違約金，經鈞院99年司執果字第20029號核發債權憑證在案。原告持上揭債權憑證聲請強制執行被告盧怡君名下如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），經鈞院99年司執果字第30811號受理（併入鈞院99司執果字第3502號辦理），系爭不動產業於99年7月22日拍定，並於99年8月30日作成分配表（下稱系爭分配表、證物二），定於99年9月29日下午2時實施分配，因原告主張被告間抵押權所擔保之金錢消費借貸關係不存在，業已依法具狀向鈞院民事執行處聲明異議在案，因異議未終結，乃依法提起本件分配表異議之訴。
2.因系爭抵押權之設定係屬無償行為，原告自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷：
⑴原告於收受系爭分配表後，即於99年9月3日具狀向鈞院民
事執行處聲請閱卷，始得知被告盧怡君向被告柯明子之借款，係自97年1月31日起至97年9月12日止之期間內陸續所借，被告柯明子並主張該等借款為系爭抵押權所擔保之範圍而聲明參與分配。惟查，系爭不動產直至97年12月8日始辦妥系爭抵押權設定登記，意即系爭抵押權設定之前，被告二人間之借款早已存在，係事後再設定之抵押權，二者顯無對價關係，系爭抵押權之設定應屬無償行為。
⑵又原告對於盧怡君之債權於97年8月19日既已存在（即原
告之債權存在於系爭抵押權設定之前），已如前述，而被告盧怡君除系爭不動產外，已無其他具實益之財產可供追償，被告二人上開無償行為，將使被告（參與分配人）柯明子之債權由普通債權變成優先債權而優先於原告受分配，致原告之債權無法受償而受損害，實屬有害及債權人之債權，原告即債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷（最高法院51年台上字第3528號判例參照）。⑶承上，系爭抵押權若經撤銷，被告柯明子以抵押權人身份
聲明參與分配之權利即不復存在，且原告向鈞院民事執行處閱卷之時，並未發現被告柯明子對於被告盧怡君有取得執行名義，因此被告柯明子亦不得聲明參與分配，故系爭分配表關於抵押權人柯明子受分配金額976,991元，應予剔除，並將該剔除之金額改分配與原告。
3.備位之訴部分：⑴經查被告柯明子為被告盧怡君之母親，被告柯明子先於民
國99年2月8日對上述強制執行程序聲明異議，宣稱系爭不動產為其所有，企圖阻撓強制執行程序之進行，但並不為鈞院民事執行處所採納。嗣後又主張對於債務人盧怡君有2,500,000元之最高限額抵押權及1,901,500元借款債權，於99年2月26日具狀聲明參與分配。惟查，被告二人間具有直系血親之親屬關係，且系爭抵押權之設定之時點為97年12月8日，而訴外人建祐公司旋於3日後即97年12月11日即發生存款不足退票，可見系爭抵押權設定之時，訴外人建祐公司之財務已週轉困難。因被告盧怡君時任訴外人建祐公司之總經理，並身兼該公司向原告借款之連帶保證人，其對建祐公司之財務狀況及該公司與原告間之債權債務關係均知之甚稔，竟為逃避債務，與其母即被告柯明子共同編織不實債權聲明參與分配，意圖藉此領回系爭不動產之部分價金，以逃避債權人之追索。
⑵依據最高法院42年台上字第170號判例：「確認法律關係
不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任」，及最高法院19年上字第385號判例：「消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能立證，或提出之證據不足採用，則原告之訴應認為有理由，毋庸另行立證」。則本案應由被告提出可堪法院確認確有借款之證據。
⑶又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第一項定有明文。準此，被告如主張其二人間確有金錢消費借貸關係存在，即須就借貸意思表示互相一致及金錢之交付等事實負舉證責任。若被告二人無法舉證證明，則系爭抵押權所擔保金錢消費借貸關係，即難謂成立，系爭分配表關於抵押權人柯明子受分配金額976,991元，應予剔除，該剔除之金額應改分配與原告。
㈡對被告抗辯之陳述：
1.本案縱認被告二人間之金錢消費借貸關係存在，茲因原告對於被告盧怡君之債權在先，而被告將系爭不動產設定抵押權與被告柯明子在後，系爭抵押權之設定係屬無償行為，被告間設定抵押權行為已害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷。經查最高法院58年台再字第58號判決意旨，並無認連帶保證人並非債務人，進而排除民法244條撤銷訴權之適用，被告引用該判決而認連帶保證人並非債務人顯屬違誤。故被告二人間系爭抵押權所擔保金錢消費借貸關係不成立或應予撤銷，系爭分配表關於抵押權人柯明子受分配金額976,991元，應予剔除。
2.被告所辯稱關於「原告最早得行使債權之時間是97年12月30日，而被告間系爭抵押權設定日期是97年12月8日，所以97年12月30日之前，原告均不得對主債務人行使權利，所以本件設定系爭最高限額抵押權不算是傷害債權」之說法不足採：
⑴經查訴外人建祐公司於97年12月5日發生存款不足退票達
七張，該公司財務明顯陷於困境，而有給付不能之情形，經原告授信部門前往了解，發現建祐公司位於台中縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號廠房內有不明人士佔據機器，且部分機器已被搬走，已無員工在上班，建祐公司法定代理人 林建成 及被告盧怡君夫婦亦不知去向，無法聯繫，對於建祐公司積欠原告之債務更是置之不理，該公司已呈現停業狀態，依據建祐公司所立授信約定書第六條第㈡項之約定，建祐公司對於原告之債務已喪失期限利益，視為全部到期，被告盧怡君既為建祐公司之連帶保證人，依法自應負連帶清償責任，因此，原告依法對於被告盧怡君追償進而提起本訴訟，並無不當。至於原告起訴狀所附債權憑證金額附表利息請求日為97年12月30日之原因，係原告於上述借款契約視為到期後，陸續處分、強制執行建祐公司及另一連帶保證人林建成之財產沖償後之結果。故原告對於被告盧怡君得行使債權之時間為97年12月5日，並非被告所稱之97年12月30日，被告不察實有誤會，因此被告所言「系爭抵押權設定日期是97年12月8日，原告於97年12月30日之前，不得對主債務人行使權利」之說法，實不足採。⑵再者，所稱「有害及債權者」，係指債權人之債權，因債
務人之行為，致有受償不能或困難之情形者，是以債權人撤銷債務人所為之無償行為，只須具備下列條件：①為債務人所為之法律行為、②其法律行為有害於債權人、③其法律行為係以財產權為目的，本案分配表異議之訴，已具備上述撤銷債務人無償行為三項要件，至於逾期之時點實無爭執之必要。依照一般商業習慣，簽發「遠期票據」乃常見之交易型態，自債務人（內部）財務發生困難之時點起至發生退票或借款延滯（發生財務困難之表徵），至少有1個月之期間，在此期間內，債務人有足夠時間進行脫產逃避債務之違法行為。因此債務人在其財務發生困難之後，退票或借款延滯之前，所為之脫產行為，若排除債權人行使撤銷訴權之權利，將會造成債務人任意脫產之脫序現象，對於債權人之權利亦將造成莫大之傷害。故債權人對於債務人之無償、有償行為是否得行使民法第244條規定之撤銷訴權，應以上述「②其法律行為是否有害於債權人」為考量，而非斟酌逾期之時點。
⑶被告盧怡君向被告柯明子之借款縱然屬實，惟誠如被告所
述其借款期間係自97年1月31日起至97年9月12日止，系爭不動產直至97年12月8日始辦妥系爭抵押權設定登記（距建祐公司發生退票之時間僅3日，其設定時機實屬可疑），此乃事後設定之抵押權，二者顯無對價關係，系爭抵押權之設定應屬無償行為，且被告盧怡君已無其他財產可供追償。值得注意者，本案乃分配表異議之訴，就系爭分配表而言，系爭抵押權之設定，確實已造成原告對於分配之結果無法受償，明顯有害及原告債權，此乃不爭之事實，諸最高法院51年台上字第3528號判例意旨，原告自得依民法第244條第1項之規定撤銷之。準此，被告辯稱「本件設定系爭最高限額抵押權不算是傷害債權」之說法，實為無理由。
3.被告辯稱關於「原告行使撤銷訴權之時間，已逾民法245條規定之除斥期間」乙事，經查並非事實：
⑴緣原告於99年9月初收受系爭分配表後，對於分配表所載
關於被告柯明子所分配之債權金額存有疑義，認為有進一步了解之必要，故於99年9月3日具狀向鈞院民事執行處聲請閱卷，經由閱卷取得被告柯明子99年2月26日之民事聲明參與分配狀。依據該聲明狀所載，被告柯明子主張對於被告盧怡君有系爭本票所示之借款債權，發票日期介於97年1月31日至97年9月12日之間，惟查系爭不動產卻直至97年12月8日始辦妥抵押權設定登記，被告二人間之消費借貸契約顯無對價關係，依據最高法院51年台上字第3528號判例意旨，系爭抵押權之設定應屬無償行為，此無償行為，將使被告柯明子之債權由普通債權變成優先債權而優先於原告受分配，致原告之債權無法受償，明顯已害及債權人之債權，原告自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷。
⑵由上可知，原告係自99年9月3日閱卷之後始知悉有上述得
行使撤銷訴權之原因，因此原告自知悉之日（99年9月3日）起至提起分配表異議之訴之日（99年9月30日）止，並未超過一年；或自被告設定行為時（97年12月8日）起至原告提起分配表異議之訴之日（99年9月30日）止，亦未超過十年，故原告行使撤銷訴權之時間，並未逾民法245條所規定之除斥期間，
4.備位之訴部分：⑴緣被告柯明子主張對被告盧怡君所有系爭不動產有最高限
額抵押權2,500,000元，經查該抵押權所擔保之債權範圍僅限於借款債務，並不包含票據債務（請參照原告99年9月30日起訴狀所附抵押權設定契約書）。茲因系爭不動產於鈞院執行處強制執行之時，該抵押權所擔保之債權依法應予以確定並結算，因此被告柯明子乃於99年2月26日向鈞院民事執行處具狀聲明參與分配，其所陳報借款債權即為該「聲明參與分配狀」所附之七張本票票面金額，故系爭抵押權所擔保之借款債權已確定為1,901,500元。
⑵依據被告99年11月3日答辯狀所提示之證物（被證一），
經被告整理並製作借款資金流向表，以證明被告間確有金錢消費借貸關係存在。但經原告比對後發現被告（貸與人）柯明子資金流出金額僅1,901,500元，而被告所交代之資金流入金額卻多達3,500,000元，除金額明顯不符及部分日期無法吻合外，更有資金流入與本案無關之第三人建祐機械有限公司帳戶者。故被告間系爭抵押權及所擔保之債權不存在，被告間之金錢消費借貸契約顯然為通謀虛偽意思表示，依據民法87條第1項規定，其意思表示無效，系爭分配表關於被告柯明子受償之金額976,991元應予剔除。
二、被告則以：㈠本件被告盧怡君係訴外人建祐公司與原告間「應收票據週
轉金借款契約」之連帶保證人，並非債務人，因之應排除民法244條撤銷訴權之適用。
㈡原告最早得行使債權之時間是97年12月30日，而被告間系
爭抵押權設定日期是97年12月8日，所以97年12月30日之前，原告均不得對主債務人行使權利，所以本件設定系爭最高限額抵押權不算是詐害債權行為。
㈢原告行使撤銷訴權之時間，已逾民法245條規定之除斥期間。
㈣備位之訴部分：
被告間確有消費借貸關係存在，應由原告舉證證明被告二人間之消費借貸關係出於通謀虛偽意思表示而無效。
參、兩造不爭執事項：
一、被告盧怡君於97年5月30日起擔任訴外人建祐公司之連帶保證人，建祐公司並自97年8月19日起陸續向原告借款1,810,000元，目前尚欠本金1,540,406元及利息、違約金。
二、經原告執本院99年司執果字第20029號債權憑證（原執行名義為本院98年度訴字第1278號民事判決）向本院聲請執行（案號：99年度司執果字第30811號，併入99司執果字第3502號執行）被告盧怡君名下如起訴狀附表所列之不動產（下稱系爭不動產），經本院99年7月22日拍定，並於同年8月30日作成分配表（下稱系爭分配表）。被告柯明子主張對另被告盧怡君有1,901,500元之債權（自97年1月31日起至97年9月12日止陸續借款），詳細金額及時間如起訴狀附證物五之本票附表。於97年12月8日就系爭不動產設定最高限額抵押權，並於97年12月18日就系爭不動產向本院聲請參與分配，經本院計算其依第二順位最高限額2,500,000元抵押權人地位可分配得976,991元。原告則列為普通債權人，分得金額零元。原定同年9月29日下午2時實施分配。因原告主張被告間之抵押權擔保之金錢消費借貸關係不存在，聲明異議，因異議未終結，乃提起本件分配表異議之訴。
三、被告盧怡君名下己無其他財產可供原告執行。
肆、本件關鍵爭點：
一、先位之訴部分：原告是否可依民法第244條撤銷系爭最高限額抵押權之設定。並請求將系爭分配表中被告柯明子受償金額剔除，剔除部分另依法分配？
二、備位之訴部分：系爭抵押權擔保之消費借貸關係是否存在？
伍、本院得心證之理由：
一、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。民法第244條第1項、第245條分別定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之。最高法院著有51年台上字第3528號判例可資參照。
又被告劉○成於…日起，為訴外人蒂○企業股份有限公司向原告借款之連帶保證人，故其亦為原告之債務人，嗣蒂○公司信用惡化，所交予原告之支票大量退票，原告為確保債權，乃向被告劉○成追討（業經本院八十五年十一月二十五日以八十五訴字第一三二三號判決確定），詎其竟於八十五年三月十五日，將其所有之不動產贈與予被告劉○丁，並於八十五年四月十日將上開不動產所有權移轉登記予被告劉○丁，致原告不能就該不動產追償，被告所為之無償贈與顯已損害原告之債權之求償，從而原告依民法第244條第1項據以提起本訴，請求撤銷被告間就附表不動產所為之贈與行為，及被告劉○丁應塗銷該所有權移轉登記，即無不合，應予准許。最高法院亦著有86年度訴字第786號判決可參。
二、經查，原告對於被告盧怡君之債權在先，而被告將系爭不動產設定抵押權與被告柯明子在後，系爭抵押權之設定係屬無償行為（參最高法院51年台上字第3528號判例），被告間設定抵押權行為已害及原告之債權，原告自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷。至於最高法院58年台再字第58號判決意旨，並無認連帶保證人並非債務人之意，進而排除民法244條撤銷訴權之適用，被告引用該判決而認連帶保證人並非債務人顯屬誤解。
三、次查，被告盧怡君向被告柯明子之借款縱然屬實，惟誠如被告所述其借款期間係自97年1月31日起至97年9月12日止，系爭不動產直至97年12月8日始辦妥系爭抵押權設定登記（距建祐公司發生退票之時間僅3日，其設定時機實屬可疑），此乃事後設定之抵押權，二者顯無對價關係，系爭抵押權之設定應屬無償行為，且被告盧怡君已無其他財產可供追償。值得注意者，本案乃分配表異議之訴，就系爭分配表而言，系爭抵押權之設定，確實已造成原告對於分配之結果無法受償，明顯有害及原告債權，此乃不爭之事實，按諸最高法院51年台上字第3528號判例意旨，原告自得依民法第244條第1項之規定撤銷之。被告辯稱本件設定系爭最高限額抵押權不算是害及債權之說法，實非可採。
四、再查，訴外人建祐公司於97年12月5日發生存款不足退票達7張〔參原告辯論㈡狀附證物一信用資料查覆單〕，該公司財務明顯陷於困境，而有給付不能之情形，是該日即為原告得對建祐公司之連帶保證人即本件被告盧怡君行使債權之日。至於本件原告起訴狀所附債權憑證金額附表利息請求日為97年12月30日之原因，係原告於上述借款契約視為到期後，陸續處分、強制執行建祐公司及另一連帶保證人林建成之財產沖償後之結果。故原告對於被告盧怡君得行使債權之時間為97年12月5日，並非被告所稱之97年12月30日，被告不察實有誤會，因此被告所辯系爭抵押權設日期是97年12月8日，原告於97年12月30日之前，不得對主債務人行使權利之說法，實不足採。
五、原告於99年9月初收受系爭分配表後，對於分配表所載關於被告柯明子所分配之債權金額存有疑義，認為有進一步了解之必要，故於99年9月3日具狀向鈞院民事執行處聲請閱卷，此據本院調取本院民事執行處99年度司執果字第3502號卷宗查明屬實。原告係經由閱卷取得被告柯明子99年2月26日之民事聲明參與分配狀。依據該聲明狀所載，被告柯明子主張對於被告盧怡君有系爭本票所示之借款債權，發票日期介於97年1月31日至97年9月12日之間，惟查系爭不動產卻直至97年12月8日始辦妥抵押權設定登記，被告二人間之消費借貸契約顯無對價關係，依據最高法院51年台上字第3528號判例意旨，系爭抵押權之設定應屬無償行為，此無償行為，將使被告柯明子之債權由普通債權變成優先債權而優先於原告受分配，致原告之債權無法受償，明顯已害及債權人之債權，原告自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷。由上可知，原告係自99年9月3日閱卷之後始知悉有上述得行使撤銷訴權之原因，因此原告自知悉之日（99年9月3日）起至提起分配表異議之訴之日（99年9月30日）止，並未超過一年，故原告行使撤銷訴權之時間，並未逾民法245條所規定之除斥期間，被告辯稱已逾除斥期間，並非可採。
六、綜上所述，原告依據民法第244條第1項訴請法院撤銷被告間之詐害債權行為（設定最高限額抵押權行為），於法有據，應予准許。又被告間之設定最高限額抵押權行為既經撤銷，則被告柯明子以優先債權人地位參與分配，即非有據，從而，系爭分配表編號18所列其受償金額976,991元應予剔除，亦屬有據。惟剔除之金額，應依如何之比列分配予其他債權人（例如被告柯明子是否以普通債權人名義參與分配亦不確定），尚非確定，自應由本院民事執行處依法重新製作分配表、分配結果彙總表及債權人分配金額彙總表。
七、按債權人提起分配表異議之訴，獲勝訴判決者，其效力如何？實務上通說認為我國強制執行法未如外國立法例，明定其效力及於其他債權人，故其判決僅具相對效力，亦即及於原告及被告，不及於其他債權人。惟參酌債務人提起分配表異議之訴，如獲勝訴判決確定者，其本質有如確認抵押債權不存在或確認債權不存在之訴訟，故其判決結果，由其他債權人均霑，執行法院應重新分配（參張登科，強制執行法，2001年9月修訂版，第524頁至第525頁），查本件原告先位之訴聲明第一項請求撤銷被告間之詐害債權行為（即設定最高限額抵押權行為）部分，既獲勝訴，則被告間之設定抵押權行為已因本院判決予以撤銷而不存在，參酌上開學說意見後段（即債務人為原告起訴之情形），依舉輕明重之法理（執行債務人擔任原告，以特定債權人為被告起訴，確認兩造間抵押債權不存在或確認債權不存在即認有對世效力，則本件特定債權人，以執行債務人與另被告間抵押權設定行為為詐害債權行為為理由，訴請撤銷，更應認具有對世效力），應認此部分判決具有對世效力，併此敘明之。
八、末按訴之預備合併，係相同原告對相同被告，主張二以上理論上不能相容之訴訟標的及訴之聲明，在同一訴訟程序合併起訴，並就各訴訟標的及訴之聲明定有先後順序，預慮其先位之訴無理由時請求就後位之訴為判決，如先位之訴有理由，則不請求就後位之訴為判決（參 楊建華 ，民事訴訟法要論上，1992年9月版，第218頁），本件原告先位之訴既獲全部勝部判決，即後位之訴解除條件成就，毋庸就後位之訴為審理、判決，附此敘明。
陸、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國100年4月6日
民事第三庭法官曹宗鼎正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年4月6日
書記官洪千羽