裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第139號刑事判決
裁判日期：民國100年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第139號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告羅倫濠指定辯護人本院公設辯護人王永炫上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第1021號，中華民國98年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第5733號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
羅倫濠販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年柒月。扣案之第三級毒品 硝甲西泮 （Nimetazepam）捌拾貳顆及販賣毒品所得財物新臺幣肆佰元均沒收。
事實
一、羅倫濠前曾於民國90年間犯傷害罪，經臺灣士林地方法院以91年度易字第430號判處有期徒刑3月確定，於91年12月31日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。詎仍不知警愓，明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，並基於販賣上開毒品之犯意，於97年4月21日16時許，在其經營之臺北縣汐止市（已改制為新北市汐止區，以下同）明峰街157號「羅藥局」內，以每顆新臺幣（下同）40元之價格，販售一粒眠10顆予經由海巡署授意本身並無買賣意思之代號00000000號之男子（依證人保護法核發證人保護書之檢舉人，真實姓名年籍資料詳姓名對照表）。嗣於同日即97年4月21日16時30分許，為警持搜索票至上址「羅藥局」搜索，並扣得一粒眠82顆，現金25,300元（其中400元為販賣本件毒品所得），而查獲上開販賣未遂之行為。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局岸巡二二大隊移請臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），被告羅倫濠（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序中，均已陳稱同意作為證據等語明確（見本院卷第30頁反面），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、次按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院96年度台上字第7144號判決參照）。本件係因代號00000000號之男子經海巡署人員授意並提供現金400元，交由代號00000000號之男子進入「羅藥局」，向被告購買10顆一粒眠後，立即持臺灣士林地方法院核發之搜索票進入「羅藥局」搜索，扣得一粒眠82顆及現金25,300元（詳後述）。於此，足見被告原已具有販賣第三級毒品一粒眠之犯意及行為，海巡署人員運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，揆諸前開說明，依此所取得之證據，應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固不否認於臺北縣汐止市○○街○○○號經營「羅藥局」，且於97年4月21日16時30分許，為警持搜索票至該處搜索扣得一粒眠82顆、現金25,300元等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊那時候生了一對龍鳳胎，晚上小孩很吵，白天要做生意，因壓力太大而有睡眠障礙，故向自稱「陳先生」之人購買一粒眠服用，以幫助睡眠，扣案之一粒眠係供伊自己服用，並非用以販賣；秘密證人的長官到伊店裡埋伏好幾天，若伊有賣毒品的話，不可能只賣秘密證人一個人，秘密證人說是向伊買，但是證物居然不見了，伊也不可能為了那些錢去賣，賣幾十顆也才二、三千元而已；伊確實沒有賣，沒有證物而僅憑秘密證人和 謝育霖 所言就判伊有罪，伊不能接受云云。辯護人另辯以：需有相關的證物才可論處被告罪刑，秘密證人有到被告的藥局購買毒品，但是毒品並未扣案；買賣應有相關的發票或錄影畫面證明這個人確有到被告的藥局購買毒品，不可只憑證人的片面供詞，就說被告有涉嫌販賣毒品的重罪云云。經查：
(一)代號00000000號之男子於行政院海岸巡防署服役期間，經海巡署人員授意其進入「羅藥局」向被告購買一粒眠，並由代號00000000號男子之長官謝育霖持臺灣士林地方法院核發之搜索票，於97年4月21日率隊前往被告所經營之「羅藥局」埋伏，謝育霖先提供現金400元交由證人即代號00000000號之男子進入「羅藥局」，於確認購得所謂之一粒眠後，再由謝育霖偕同其他人員持搜索票進入搜索，扣得疑似一粒眠之淺綠色圓形錠劑82顆、現金25,300元等情，分據證人即代號00000000號之男子、謝育霖證述在卷（見偵查卷第56、57、
60、61頁、原審98年3月10日審判筆錄第4至11、21至28頁），並有檢舉筆錄、偵辦計畫書、現場照片記錄表、搜索票等附於聲搜卷可稽，當場並扣得疑似一粒眠之淺綠色圓形錠劑82顆、現金25,300元。該扣案之淺綠色圓形錠劑經查獲之海巡署承辦人員自行抽取其中6粒送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出Nimetazepam即第三級毒品硝甲西泮，亦有交通部民用航空局航空醫務中心97年5月5日航藥鑑字第0972340號毒品鑑定書、97年11月5日（97）航醫字第1158號函附卷可憑（見偵查卷第65頁、原審97年度審訴字第38號卷第43頁）。又原審勘驗97年保管字第2074號扣案物結果，其中一個夾鍊袋內有10片裝的藥錠5張及1張6錠共56錠；經隨機抽取一張剪開後，裡面是圓形綠色藥錠，另一個夾鏈袋內有10片裝2張共20錠，證物袋內另有一個小夾鏈袋，內有5顆完整及1顆不完整圓形綠色藥錠，以肉眼觀之，三個袋內藥錠外型、顏色、大小相同，並有勘驗照片附卷（見原審訴字卷第22頁至34頁），可知上開鑑定雖僅抽驗其中6粒，然扣案之82顆，外包裝、顏色、大小均屬相同，且同時扣案，自係相同物品，毋庸將全部扣押物送驗。又被告於警詢自承：於86年5月開設藥局至今，有請領藥師證書，經營事項是西藥調劑等語（見偵卷第9頁），足認其具有藥師資格，且經營藥局10餘年，其販賣方式又係以極隱密之方式，須告以密語（買粉紅色的）始能購得，其知悉所販售係屬不法之毒品，應可認定。
(二)被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：⒈關於檢舉人有無於上開時、地前往「羅藥局」購買一粒眠乙
節，證人即代號00000000號男子於偵查中供稱：伊買過2、
3次，最後一次是跟老闆買的，說要買粉紅色的，老闆就去後面拿給伊，伊買10顆，給400元，當時岸巡大隊組長、隊長跟伊一起，看卷附照片，臉部下面及眼睛，伊確認就是他等語（見偵卷第57頁）；嗣於原審證稱：伊去過2、3次，之前好像是女的，最後一次是男的，是海巡署的人帶伊去的，在庭被告好像有見過，伊真的不記得了；因為伊有被抓到吃搖頭丸，伊當天一顆買40元，買到後，伊回到車上會合，海巡隊前往搜索，伊都在車上等；伊買到的有包裝，賣的人說粉紅色的沒有，只有綠色的，從外包裝不能看到裡面（藥丸）的顏色，去買的400元是長官的錢，之前伊買來吃的是伊自己出的等語（見原審卷第71頁至104頁）。證人即當時海巡組長謝育霖於偵查中證稱：為了確定被告有在賣一粒眠，當天就請檢舉人再去羅藥局買買看，伊在外面等，檢舉人買出來之後，伊拿到檢舉人買到的綠色小藥丸，交給副小隊長，其他查緝到的則拿去化驗，與檢舉人買到的外觀一樣等語（見偵卷第60頁、61頁）；於原審亦證稱：是檢舉人告知伊「羅藥局」有賣一粒眠，因為他之前在海巡隊安檢所使用被伊抓到，他說毒品的來源，伊除了到現場埋伏，也有監看，當天一開始是檢舉人先進去，出來後直接回到車上，伊目視都看得到，錢是伊出的等語（見原審卷第88頁至105頁）。上開二證人就97年4月21日證人即代號00000000號男子確有至羅藥局購得一粒眠10粒，花費400元，證人即代號00000000號男子購得毒品後留在車上等候等情，供述均相一致，堪予採信。又證人即代號00000000號男子所購得之10顆疑似一粒眠之物交予證人謝育霖後，由證人謝育霖攜回隊部交予其長官王金萍保管而未隨案移送，亦未送鑑乙節，業據證人謝育霖證述在卷，並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局岸巡二二大隊於98年3月25日函復稱：有關未併案移送之10顆「一粒眠」，已於97年4月21日返部交由時任副大隊長王金萍保管，惟因 王員 已於97年10月1日調職，故前述一粒眠已無法尋獲等語（見原審卷第126頁）。是證人即代號00000000號男子所購得之10顆疑似一粒眠之物已遺失而無從鑑定甚明。惟證人即當時海巡組長謝育霖於偵查中證稱：其他查緝到的則拿去化驗，與檢舉人買到的外觀一樣等語，已如上述，且藥局內藥物種類眾多，本件既係海巡隊人員囑證人即代號00000000號男子先至羅藥局購買，再依其所購得之物，前往羅藥局搜索、扣押，自已確認應扣押之物為何物，衡情扣押物自與事先購得之藥物相同，始不致誤扣其他合法藥品。又證人即代號00000000號男子於偵查中已明確指認被告即係販賣交付一粒眠之人，其於原審作證時，係依證人保護法規定隔離訊問，並陳稱：看到被告的臉很模糊等語（見原審卷第71頁），則其未明確指認被告，更突顯其嚴謹認真的態度，並非胡亂指認。參酌被告當日確實在店內，也被查到一粒眠之情形，可推知證人即代號00000000號男子確係向被告購買，所購得者，確係第三級毒品一粒眠無誤。又關於一粒眠放置店內之位置，證人即代號00000000號男子於偵查中證稱：老闆去後面拿給伊等語（見偵卷第57頁），於原審證稱：跟對方買一粒眠時，好像是從抽屜拿出來的，桌子下面的抽屜吧！好像是櫃台的抽屜等語（見原審卷第87頁），而證人謝育霖於偵查中則供稱：伊持搜索票進入搜索，在藥局櫃台後面被告座位旁邊發現一個包包，包包內查到
4、50顆，另在旁邊開放式架子上第二層櫃子上有一藥罐，打開後發現有部分一粒眠及現金等語，並當庭繪製現場圖一幅（見偵卷第61頁、62頁）。就被告藏放一粒眠之位置，供述並不相符，惟證人即代號00000000號男子上開證述，均係以「好像」之字眼回答，顯見因時間經過已久，印象已十分模糊，自不得以上開模糊之回答，認其購買之藥物，放置位置與查獲一粒眠之放置地點不同，所購並非一粒眠。被告為警查扣之藥物既鑑出結果為一粒眠，證人即代號00000000號男子向被告購買之藥物既與扣案之藥物相同，雖已遺失，無從再送鑑定，然依合理的推論，其必係一粒眠，並無疑義。⒉證人 李季雄 於原審固證稱：伊當日下午3點左右至羅藥局喝
酒，約4點鐘左右，看到警察進來，就開始搜索，伊就走開，喝酒除了被告及伊之外，還有2、3個，伊只知道有一位姓黨的，是羅先生的朋友，喝酒過程中伊沒有看到有人進來買東西等語（見原審卷第111頁至113頁）。又證人即代號00000000號男子則證稱：當天去買一粒眠的時候除了老闆外，應該沒有其他人在場等語，經原審審判長點呼李季雄入庭供其指認，答稱：沒有看到等語（見原審卷第86頁、87頁）。另證人謝育霖於原審證稱：搜索現場除了海巡、被告外，當時還有一位 黨可群 先生，當時被告他們在喝酒，好像還有第三個人在現場喝酒，檢舉人離開藥局與伊會合後，差不多有隔半小時，伊才進去搜索，伊在討論如何佈署等語（見原審卷第88頁、89頁）。就上開三位證人之供述觀之，證人即代號00000000號男子證稱沒有看到有其他人在場，證人謝育霖則稱有第三人在場喝酒，但未能指明即係證人李季雄，故證人李季雄當時是否在場，不無疑問。
⒊又被告經採集之尿液送鑑定後並未檢出硝甲西泮，有內政部
警政署刑事警察局97年5月26日刑鑑字第0970064372號鑑定書為證（見偵卷第81頁）。被告於97年4月22日偵查中供稱：一粒眠伊睡不著才有吃，約2、3天吃一顆，最後一次施用是上星期三或四等語（見偵卷第43頁、44頁）。查97年4月22日係星期二，其於上星期三或四施用，距偵訊時已相隔近一週，則被告之尿液未能檢出硝甲西泮，究係因被告根本未曾服用，抑或被告最後一次服用之時間相隔較遠，致未能檢出，均有可能。惟被告縱有自己施用一粒眠情事，但僅睡不著時施用，自行施用之量甚微，其自承當初販入120粒，自不能排除有部分販售他人之情形，不能資為有利於被告之認定。
(三)綜上，被告及辯護人所辯，並不可採。本件事證明確，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文，並自公布後6個月即98年11月20日施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行），其中，修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣500萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣700萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（最高法院92年度台上字第5920號判決意旨參照）。查本件被告於上開時日販賣第三級毒品一粒眠10顆予證人即代號00000000號之男子，並收受其所交付之400元（即每顆售價為40元）一節，已經本院認定如前，又被告於偵查時係供稱其當初販入第三級毒品一粒眠共120顆，總價2400元等語（見偵卷第41頁），即其販入成本為每顆20元，顯見被告係基於販賣營利之目的而販入。次按「某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪」（最高法院85年3月12日85年度第4次刑事庭會議決議要旨參照）。查本件係因證人即代號00000000號男子於服役期間，經海巡署人員授意其進入「羅藥局」向被告購買一粒眠，並由代號00000000號男子之長官謝育霖持臺灣士林地方法院核發之搜索票率隊前往「羅藥局」附近埋伏，並提供現金400元交由證人即代號00000000號男子進入「羅藥局」，向被告購買10顆一粒眠後，立即帶隊進入「羅藥局」搜索，扣得一粒眠82顆及現金25,300元，是證人即代號00000000號男子係在其長官謝育霖指示下前往「羅藥局」交易，意在協助海巡署人員辦案，以求人贓俱獲，其並無買受第三級毒品一粒眠之真意，是被告與證人即代號00000000號男子縱已互為交付毒品及價金，惟揆諸前揭最高法院決議意旨，被告自應論以未遂。
四、硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱一粒眠）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴人認被告係屬販賣既遂，容有誤會。被告應論以未遂犯既如前述，自應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告前曾於90年間犯傷害罪，經臺灣士林地方法院以91年度易字第430號判處有期徒刑3月確定，於91年12月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，尚不構成累犯。
五、原審疏未詳酌上情，遽以證人即代號00000000號男子當日購得之藥物遺失，而為被告無罪之諭知，認事用法，尚有違誤。檢察官上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販入第三級毒品一粒眠之數量不多，且未公開販售，僅少數熟悉門路者得少量購買，惟犯後尚圖狡飭等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
六、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決參照）。是本件扣案之第三級毒品一粒眠82顆，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。
至扣案之現金25,300元，被告於偵查中供稱：是伊禮拜天的營業額，還有黨可群拿1萬元房租錢來等語（見偵卷第44頁），惟證人即代號00000000號男子確有於查獲前半小時向被告購買一粒眠10粒，已認定如上，被告於販毒之後，又未離開現場，則扣案之現金，其中包含有販毒所得400元甚明，自應就扣案現金其中400元，依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收。又上開現金已扣案，並無不能沒收之情形，自毋庸再諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國100年7月14日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官張江澤法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家賢中華民國100年7月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。