裁判字號：臺灣高等法院99年重上字第621號民事判決
裁判日期：民國100年07月14日
裁判案由：返還借款等
臺灣高等法院民事判決99年度重上字第621號上訴人 洪水 和訴訟代理人 郭士功 律師被上訴人 姜義妹 訴訟代理人 彭玉華 律師
翁松谷 律師 高佩辰 律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第154號第一審判決提起上訴，本院於100年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人之部分廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：伊為訴外人威竣光電股份有限公司（下稱威竣公司）董事長。兩造於民國（下同）95年9月24日簽訂協議書（下稱系爭協議書），由伊聘任上訴人為威竣公司經理人，並於系爭協議書第1、2條約定：「茲就乙方（即上訴人）向甲方（即被上訴人）借款暨認購股份等事宜，雙方基於互信互惠原則，同意訂立條款如下，以茲共同遵守：一、甲方同意借款乙方計1,000萬元正，上開借款甲方基於惜才，故免以計算利息。二、乙方以上開借款金額中之500萬元正，以每股10元正之金額向甲方認購威竣公司之股權，總計50萬股，另500萬元正甲方以現金給付乙方」，由伊同意借款新臺幣（下同）1,000萬元予上訴人，上訴人以其中500萬元購買伊所持有威竣公司50萬股股權，另500萬元由約定由伊於95年8月至96年5月間，分10次陸續匯付上訴人。上訴人復於96年11月29日向伊借款100萬元，亦簽有借款同意書（下稱系爭同意書）為憑。詎上訴人未徵得伊書面同意，逕將所購得之威竣公司50萬股權轉讓訴外人樂美投資股份有限公司（下稱樂美公司），違反系爭協議書第5條約定，依系爭協議書第9條規定應給付懲罰性違約金3,000萬元。另伊已分別於98年1月14日、同年月15日發函予上訴人，定40日之相當期限催告其返還前開借款共計1,100萬元，上訴人迄今未還，爰依民法第478條、系爭協議書、系爭同意書，及系爭協議書第9條約定起訴，請求命上訴人清償伊借款1,100萬元及給付違約金3,000萬元，共計4,100萬元，及其中1,100萬元自98年2月24日起，其中3,000萬元自97年12月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語。（按原審判命被上訴人應清償借款600萬元，及給付違約金1,500萬元，及其中600萬元自98年2月24日起，其中1,500萬元自97年12月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分則未據其聲明不服，不另贅述）。
三、上訴人則以：伊原任職於威盛電子股份有限公司（下稱威盛公司），被上訴人為延攬伊至威竣公司擔任總經理，遂提出願轉讓威竣公司股份100萬股，並給付500萬元之條件。伊同意後，被上訴人藉詞要求簽署系爭協議書作為撥付依據，觀諸協議書並無利息及清償日期之約定，足見兩造間實係贈與，並無消費借貸之合意，系爭協議書記載借貸係兩造通謀虛偽意思表示。縱認兩造間確有借貸關係，然依協議書第3條約定，被上訴人另應贈與伊50萬股威竣公司股票，與被上訴主張所謂另借貸之50萬股合計，被上訴人共應給付伊100萬股股票，乃被上訴人迄今僅贈與50萬股威竣公司股份予伊，如被上訴人主張此係借款，並非贈與標的，應由被上訴人舉證。再者，威竣公司因經營不善致虧損連連，多名原始股東紛紛要求出售原有股份，伊為求股權結構之穩固，經被上訴人同意並主動介紹與訴外人即股東 蕭玉葉 取得聯繫，於97年12月間協商確定以每股1.05元價格購買蕭玉葉持有威竣公司股份105萬9,000股，伊即於97年12月22日以訴外人 洪水順 名義匯款予蕭玉葉。嗣上訴人為求威竣公司營運能趨於穩健，於97年12月26日將上開受讓自蕭玉葉之75萬股威竣公司股份，以每股2.98元出售予樂美公司。因伊自蕭玉葉處取得之股份遠高於售予樂美公司之股數，自無被上訴人所稱違約轉讓股份情事。再者，系爭同意書之借款人係登壹企業股份有限公司（下稱登壹公司），並非被上訴人，被上訴人據以請求返還100萬元借款為無理由。縱認伊確有違約之情，然被上訴人並未依約轉讓100萬股威竣公司股份，更於97年底因公司虧損，無意經營而出售自有持股，於98年間更無預警資遣全部員工並解散清算威竣公司，核被上訴人所為，已致系爭協議書目的無法履行，則被上訴人請求伊人給付違約金3,000萬元實屬權利濫用，應予以酌減等語，資為抗辯。
四、上訴人原任職於威盛公司，兩造於95年9月24日簽訂系爭協議書，約定由被上訴人聘任上訴人為威竣公司之經理人，並於系爭協議書第1、2條約定：「茲就乙方（即上訴人）向甲方（即被上訴人）借款暨認購股份等事宜，雙方基於互信互惠原則，同意訂立條款如下，以茲共同遵守：一、甲方同意借款乙方計1,000萬元正，上開借款甲方基於惜才，故免以計算利息。二、乙方以上開借款金額中之500萬元正，以每股10元正之金額向甲方認購威竣公司之股權，總計50萬股，另500萬元正甲方以現金給付乙方」，第5條約定：「甲乙雙方同意，除經甲方書面同意外，乙方不得將上開持有威竣光電股份100萬股轉讓、出售或為其他任何處分。」，第9條約定：「甲乙雙方均應本於誠信原則履行本協議書，倘因可歸責於乙方之事由致無法履行本協議書之約定，應賠償甲方3,000萬元正作為違約懲罰金，甲方並得解除或終止本契約」。被上訴人即於95年8月至96年5月間匯款500萬元予上訴人，每次匯款50萬元，合計10次。上訴人並於96年11月29日簽署「出借人」記載為登壹公司之系爭同意書，被上訴人則於當日匯款100萬元予上訴人帳戶，經上訴人同日收受。嗣被上訴人於95年12月21日移轉威竣公司50萬股股權予上訴人，上訴人另於97年12月22日以洪水順名義匯款110萬8,614元予威竣公司股東蕭玉葉，用於購買蕭玉葉持有威竣公司之股權105萬9,000股。而上訴人另出售威竣公司50萬股權予訴外人樂美公司，此部分股權經被上訴人於96年移轉登記予樂美公司。另被上訴人委請律師於98年1月14日發函催告上訴人於函到40日內返還1,000萬元借款，並給付3,000萬元違約懲罰金，訴外人登壹公司及被上訴人亦於98年1月15日共同具名發函催告上訴人於函到40日內返還100萬元借款，均經上訴人於各該當日收受。而蕭玉葉則於98年1月16日辦理105萬9,000股股票轉讓登記予訴外人洪水順等情，為兩造所不爭執【見原法院98年度審重訴字第1373號卷（下稱審重訴卷）第40頁反面、第41頁】，並有系爭協議書、銀行匯款單、系爭同意書、匯款回條、威竣公司97年度股票轉讓通報表、存證信函及回執、中國信託商業銀行匯款申請書、威竣公司股票轉讓過戶申請書、財政部台北市國稅局證券交易稅一般代繳徵稅額繳款書附卷可參（見上開審重訴卷第8至27、51、57至61頁），堪信為真正。
五、被上訴人主張上訴人違反系爭協議書約定，將其移轉予上訴人威竣公司50萬股股權售予樂美公司，並積欠其欠款計未清償，請求清償借款及給付違約金等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者核為：㈠系爭協議書第1、2條係兩造基於消費借貸之合意所簽署？抑或隱藏以500萬
元及100萬股威竣公司股份為延攬被告擔任威竣公司總經理為條件之贈與行為？㈡上訴人有無違反系爭協議書第5條之情事而應給付3,000萬元之懲罰性違約金？㈢被上訴人是否曾於96年11月29日貸與上訴人100萬元（下稱系爭100萬元）而得請求返還？經查：
㈠就系爭協議書第1、2條約定部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證」、「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則」，最高法院74年度臺上字第913號裁判、19年上字第2345號判例、18年上字第2855號判例可資參照。
⒉查系爭協議書係記載：「茲就乙方（上訴人）向甲方（被
上訴人）借款暨認購股份等事宜，雙方基於互信互惠原則，同意訂立條款如下，以茲共同遵守：一、甲方同意借款乙方計1000萬元正，上開借款甲方基於惜才，故免以計算利息。二、乙方以上開借款金額中之500萬元正，以每股10元正之金額向甲方認購威竣公司之股權，總計50萬股，另500萬元正甲方以現金給付乙方」等語（見上開審重訴卷第8頁），而被上訴人亦確曾自95年8月18日起至96年5月16日止，每次匯款50萬元，10次共匯款500萬元至被上訴人中國信託帳戶，已如前述。是自系爭協議書之文義係記載「借款」以及被上訴人確有交付金錢之行為以觀，上訴人辯稱被上訴人係為延攬伊至威竣公司擔任總經理，始願轉讓威竣公司股份並給付500萬元，故兩造間實係贈與，並無消費借貸之合意等語，自就此利己之事實負舉證責任。
⒊次查本件被上訴人自承係為延攬人才而聘任上訴人任威竣
公司總經理（見上開審重訴卷第3頁）。次查上訴人自87年4月24日起至95年10月16日，原任職威盛公司，離職時為總經理室專案副處長，有離職證明書附卷可參（見本院卷第183頁），其於94年度全年度所得收入為231萬7,958元，有扣繳憑單在卷可憑（見本院卷第25頁），核月收入平均19萬3,163元，又其於95年間任職於威盛公司10.5個月之薪資，亦達170萬6,047元，有上訴人95年度綜合所得稅各類所得資料清單可佐（見本院卷第184頁），核月收入為16萬2,481元（尚不計未轉任時可能領取之年終獎金及股票分紅可得分配），堪認上訴人抗辯其自威盛公司離職時月薪約19萬餘元等語為可採。而上訴人受被上訴人延攬至威竣公司擔任總經理後，每月薪資僅12萬5000元，且被上訴人亦自承並無其他福利或獎勵（見本院卷第152頁反面）。依一般經驗法則，倘無更優渥配套經濟條件，並先行談妥，上訴人要無捨棄19萬餘元之月薪，轉任至威竣公司之理，堪認上訴人抗辯系爭協議書就系爭借款部分乃兩造間通謀虛偽意思表示，所隱藏者實係贈與行為等語為可取。
⒋被上訴人雖主張上訴人係因業績不佳，自母公司威盛公司
轉任子公司威翼資訊科技股份有限公司（現更名為威恩科技股份有限公司，見上開審重訴卷第62至63頁）上班，月薪為12萬3,240元，並提出被上訴人薪資資料為佐（見本院卷第79頁），惟查上開資料並無上訴人之姓名，無法認定係屬上訴人95年4月之薪資，且與上訴人所提離職證明書及95年度綜合所得稅各類所得資料清單上所載均不相同，並不足採，本院認以上訴人所提全年度薪資資料較為可採。再被上訴人主張上訴人弟弟要打官司，需向上訴人借款，才願意接受挖角至威竣公司上班云云（見本院卷第191頁反面），然除未能舉證證明外，依一般實務而言，上訴人弟弟之另案訴訟費用，亦殊難想像有高達1000萬元之可能，應認上訴人抗辯其無借貸需要等語，堪為採信。況觀諸系爭協議書係於95年9月24日書立，而被上訴人就其主張500萬元「現金借款」部分，係於兩造簽署系爭協議書前，即95年8月18日起開始按月匯款（見上開原法院審重訴卷第10頁），顯違一般借款係書立借據後再行匯款以為交付之常理，堪信上訴人抗辯系爭協議書第1、2條乃被上訴人為避免贈與查稅而由兩造所為表面「借款」之通謀虛偽意思表示等語非虛，益徵系爭協議書有關借貸合意部分，核屬民法第87條虛偽之通謀意思表示而為無效，兩造間存在者應係贈與之法律關係，而無借貸法律關係存在。
⒌證人 余遠通 雖於原審中證稱：伊曾在威竣公司擔任研發部
副總經理，與上訴人曾係同事，但不知上訴人如何進入威竣公司及延攬過程，亦不知兩造間有何協議。伊進入威竣公司時，被上訴人有墊款向威竣公司購買500張亦即50萬股股票給伊，金額500萬元。若威竣公司上市上櫃，股票價值大於10元，獲利歸伊所有，但股票須還給被上訴人，因為被上訴人並非贈與股票，而係借款讓伊向跟威竣公司購買；若股票面額小於10元，伊可選擇將股票歸還被上訴人或清償500萬元以取得股票。當時威竣公司延攬一批人員，都以相同方式簽約等語（見原審卷第27頁背面、第28頁），可知證人余遠通並不知悉兩造間締結系爭協議書過程，且余遠通或其他人員進入威竣公司之緣由容有不同，尚不能據以認定上訴人與被上訴人間所簽訂系爭協議書，亦與余遠通相同，係基於消費借貸之意為之。
㈡就上訴人有無違反系爭協議書第5條約定而應依系爭協議書第9條約定給付違約金部分：
⒈按「甲乙雙方同意，除經甲方書面同意外，乙方不得將上
開持有威竣光電股份100萬股轉讓、出售或為其他任何處分」、「甲乙雙方均應本於誠信原則履行本協議書，倘因可歸責於乙方之事由致無法履行本協議書之約定，應賠償甲方3000萬元正作為違約懲罰金，甲方並得解除或終止本契約」，系爭協議書第5條、第9條固分別約定（見上開審重訴卷第8至9頁）。又兩造約定違約金之目的肇因威竣公司希望經營者持有股票時，會全心為公司付出，一旦經營良好股價上漲，對公司及持股者都有好處，被上訴人係威竣公司法定代理人，站在公司立場，不希望股票持有者將股票售出，而切斷上開信賴關係，才會有違約金約定，此為被上訴人所自承（見原審卷第11頁）。
⒉查被上訴人係於95年12月21日，將名下所有股票號碼：93
-ND-0000000-0至93-ND-0000000-0之威竣公司實體股票500張（計50萬股）所有權移轉予上訴人並辦理過戶；而上訴人嗣於97年12月26日，將上開號碼：93-ND-0000000-0至93-ND-0000000-0之威竣公司實體股票500張（計50萬股），及股票號碼：92-ND-10683-0至92-ND-10932-8之威竣公司實體股票250張（計25萬股），共計750張之所有權移轉予樂美公司；訴外人蕭玉葉則係於98年1月16日，將名下所有股票號碼：92ND-4437-8至92ND-5495-7之威竣公司實體股票1059張（計105萬9000股）所有權移轉予訴外人洪水順等情，有華南永昌綜合證券股份有限公司99年7月2日（99）股代字第000165號函及所附之股東分戶卡明細、威竣公司股東股票轉讓通報表、過戶申請書、稅額繳款書附卷可參（見原審卷第70至74頁）。固堪信被上訴人讓與上訴人威竣公司股票，係號碼為：93-ND-0000000-0至93-ND-0000000-0之實體股票，與上訴人嗣後移轉予訴外人樂美公司之實體股票號碼相同，標的同一，尚非訴外人蕭玉葉轉讓予訴外人洪水順之股票固明。
⒊惟上訴人抗辯稱被上訴人於97年11月已無意經營，欲出賣
所持有威竣公司股權予第三人，其知悉後有意購買威竣公司股權接手經營威竣公司，而於97年11月、12月間，陸續向威竣公司股東蕭玉葉、 沈秋萍 、 蔡均倩 、 蔡均辰 等人購買威竣公司持股，並分別於97年12月間匯款予各該股東等情，業據其提出被上訴人出具之備忘錄、匯款單、財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書為憑（見本院卷第32、38、103至105頁），堪信為真正。⒋證人蕭玉葉於原審固證稱：伊有見過上訴人一次，係被上
訴人某一天帶他來我家，告訴我他將擔任威竣公司的總經理，後來伊有出售股票，但賣給何人伊不知道，只知上訴人任威竣公司總經理之後有一天威竣的會計打電話告知伊有人要收購伊手中持股，要伊將實體股票交給公司，伊亦收到股款，不記得何時見到上訴人，除了說擔任總經理外，沒有談其他事情等語（見原審卷第106頁反面），惟威竣公司股票並非上市上櫃公司股票，出售持股之價金若干，並非經公開市場交易可得知或可得買賣，再參酌上訴人於97年12月22日即由其弟以其弟名義匯款110萬8614元予蕭玉葉（見原審卷第38頁）以交付股款，應認上訴人抗辯曾就購買股票事宜與蕭玉葉商討，並就購買價格達成合意，始符合交易常態，參以蕭玉葉亦不否認上訴人曾與被上訴人至其住處，應認上訴人抗辯係經被上訴人引薦與蕭玉葉會面並商談購買蕭玉葉持股等語較為可取，益徵上訴人辯稱被上訴人就其欲接手經營權之事知情並予協助與其他股東接洽購買威竣公司股票乙節為真。
⒌又上訴人抗辯於此同時其為穩定投資，引進大股東樂美公
司以利威竣公司日後經營，亦符合一般經營常情。參酌上訴人自蕭玉葉購買取得之105萬9000股，雖於98年1月16日始辦理過戶登記，惟上訴人早於97年12月22日即將購買股權之價金匯款予蕭玉葉（見本院第38頁），其數額遠超過其於97年12月26日移轉登記予樂美公司之50萬股股權，則上訴人辯稱其主觀上認依所陸續收購股份之時間點及後續所取得之股份，已足交付樂美投資公司，而為股份之移轉等情，尚屬可採。復參酌被上訴人於97年11月間即已有意出售持股，上訴人表示有意接手經營，並經被上訴人介紹與股東蕭玉葉認識等情，足認當初兩造間為維持不移轉威竣公司股權之信賴關係而約定系爭協議書第5條、第9條之意義，已不存在，縱上訴人未得被上訴人書面同意，而於97年12月26日將其持有之50萬股股權移轉登記予樂美公司，亦難謂該當於系爭協議書第9條所應給付違約金之情形。而上訴人既有意接手經營，其就股份之購買及移轉以其弟洪水順名義為之，亦屬事所常見，難謂有何悖於一般公司經營管理之運作，尚不足以此認上訴人有故違系爭協議書約定之意。故被上訴人依系爭協議書第9條約定，請求上訴人給付違約金，亦屬無據。至於上訴人是否有上開股票移轉中賺取差額，其既已有意承接經營威竣公司，亦難認有損及威竣公司之故意，亦非本件所應審究，附此敘明。
㈢就系爭100萬元部分：
⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。
⒉查被上訴人主張依消費借貸法律關係請求上訴人返還借款
100萬元，固據其提出系爭同意書為憑，上訴人亦不爭執確有收受由被上訴人匯款之100萬元，惟查系爭同意書係記載「出借人：姜義妹（身分證字號：Z000000000，以下簡稱甲方，指原告），借款人： 洪水和 （身分證字號：
Z000000000，以下簡稱乙方，指被告）。甲方於96年11月29日借出100萬元整給乙方」，於下方出借人則署名「出借人：登壹公司，代表人：姜義妹」（見同上開審重訴卷第18頁），是系爭同意書並非制式契約，如借款人確係上訴人個人，則同意書上僅須記載上訴人之名義即為已足，尚無庸記載「出借人：登壹公司，代表人：姜義妹」，復蓋用登壹公司大小章之理，參酌被上訴人既係登壹公司之代表人，由其代表匯款予上訴人，事非少見，顯見系爭「借款同意書」出借人並非被上訴人姜義妹個人，縱以且登壹公司嗣後亦具名向上訴人發函催告，有存證信函可參（見上開審重訴卷第26頁），倘系爭借款係被上訴人個人所借，要無於催告上訴人返還系爭100萬元時，登壹公司猶具名可言，堪認系爭借款並非被上訴人借予上訴人無訛，上訴人此部分抗辯，即屬可採。被上訴人復未能舉證證明系爭100萬元其確係出於個人借款之意為之，其依民法第478條規定，請求上訴人返還系爭100萬元，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第478條、系爭協議書、系爭同意書，及系爭協議書第9條約定，請求命上訴人清償伊借款1,100萬元及給付違約金3,000萬元，共計4,100萬元，及其中1,100萬元自98年2月24日起，其中3,000萬元自97年12月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。
則原審所為命被上訴人敗訴判決部分（即判命被上訴人應清償借款600萬元，及給付違約金1,500萬元，及其中600萬元自98年2月24日起，其中1,500萬元自97年12月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息），於法尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年7月14日
民事第二十庭
審判長法官張蘭
法官王漢章法官黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人15有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月15日
書記官魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。