裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3077號刑事判決
裁判日期：民國98年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3077號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人傅文民律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第1021號，中華民國98年7月1日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第5733號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第三級毒品一粒眠捌拾貳顆及販毒所得財物新台幣肆佰元均沒收。
事實
一、甲○○曾有妨害自由等前科，最近一次係犯傷害罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國91年10月17日易科罰金執行完畢(不構成累犯)，詎仍不知警愓，明知 硝甲西泮 （Nimetazepam，俗稱一粒眠）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣。竟基於販賣上開毒品之犯意，於97年4月21日16時許，在其經營之臺北縣汐止市○○街○○○號「羅藥局」內，以每顆新臺幣（下同）40元之價格，販售一粒眠10顆予代號00000000號之男子（依證人保護法核發證人保護書之檢舉人，真實姓名年籍資料詳姓名對照表）。嗣於同年4月21日16時30分許，為警持搜索票至上址「羅藥局」搜索，並扣得一粒眠82顆，現金25,300元(其中400元為販賣本件毒品所得)。
二、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局岸巡二二大隊移請台灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。
二、本件，檢舉人代號00000000號男子、丙○○、乙○○等三人於警詢、偵查中之供述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對上開供述之證據能力均表示無意見(本院卷第27頁)，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其等供述時之情況，並無受強暴、脅迫、利誘、詐欺等情況，認適合作為本案之證據，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固不否認於臺北縣汐止市○○街○○○號經營「羅藥局」，且於97年4月21日16時30分許，為警持搜索票至該處搜索扣得一粒眠82顆、現金25,300元等情，惟堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我沒有賣，秘密證人也沒有進入店裡。因為伊平時壓力太大，常常失眠，所以向自稱「陳先生」之人購買一粒眠服用，我不知道那是管制物品，因為上面寫日文，所以我不清楚裡面的成分。扣案之一粒眠即係供伊自己服用，並非用以販賣，且現金25,300元，是前二天的營業額，也非販賣一粒眠所得云云。辯護人另辯以：證人丁○○證稱未見任何人到藥局購買藥物，證人代號00000000號亦證稱：不記得是否被告賣一粒眠，且公訴人未能提出代號00000000號男子所購得之10顆藥物云云。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許(最高法院44年台上字第702號判例參照)。經查：
(一)代號00000000號之男子於行政院海岸巡防署服役期間因施用第三級毒品一粒眠為其長官乙○○發現，並告知乙○○一粒眠之購買來源係被告所經營之「羅藥局」，嗣乙○○乃持台灣士林地方法院核發之搜索票於97年4月21日前往被告所經營之「羅藥局」埋伏，並先由代號00000000號之男子進入確認購得所謂之一粒眠後，再由乙○○偕同其他人員持搜索票進入搜索扣得疑似一粒眠之淺綠色圓形錠劑82顆、現金25,300元等情，雖分據證人即代號00000000號、乙○○證述在卷（見偵查卷第56、57、60、61頁、原審98年3月10日審判筆錄第4至11、21至28頁），並有檢舉筆錄、偵辦計畫書、現場照片記錄表、搜索票附於聲搜卷可稽。當場並扣得疑似一粒眠之淺綠色圓形錠劑82顆、現金25,300元可稽。該扣案之淺綠色圓形錠劑經查獲之海巡署承辦人員自行抽取其中6粒送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，並檢出Nimetazepam即第三級毒品硝甲西泮，亦有交通部民用航空局航空醫務中心97年5月5日航藥鑑字第0972340號毒品鑑定書、97年11月5日（97）航醫字第1158號函附卷可憑（見偵查卷第65頁、原審97年度審訴字第38號卷第43頁）。又原審勘驗97年保管字第2074號扣案物，其中一個夾鍊袋內有10片裝的藥錠5張及1張6錠共56錠；經隨機抽取一張剪開後，裡面是圓形綠色藥錠，另一個夾鏈袋內有10片裝2張共20錠，證物袋內另有一個小夾鏈袋，內有5顆完整及1顆不完整圓形綠色藥錠，以肉眼觀之，三個袋內藥錠外型、顏色、大小相同。並有勘驗照片附卷(原審訴字卷第22頁至34頁)。可知，上開鑑定雖僅抽驗其中6粒，然扣案之82顆，外包裝、顏色、大小均屬相同，且同時扣案，自係相同物品，毋庸將全部扣押物送驗，附此敘明。又被告於警詢自承：於86年5月開設藥局至今，有請領藥師證書，經營事項是西藥調劑等語(偵卷第9頁)，足認其具有藥師資格，且經營藥局10餘年，其販賣方式又係以即隱密之方式，須告以密語(買粉紅色的)始能購得，其知悉所販售係屬不法之毒品，應可認定。
(二)被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
１、關於檢舉人有無於上開時、地前往「羅藥局」購買一粒眠乙節，證人即代號00000000號男子於偵查中供稱：我買過2、3次，最後一次是跟老闆買的，說要買粉紅色的，老闆就去後面拿給我，我買10顆，給400元，當時岸巡大隊組長、隊長跟我一起，看卷附照片，臉部下面及眼睛，我確認就是他等語(偵卷第57頁)；嗣於原審證稱：伊去過2、3次，之前好像是女的，最後一次是男的，是海巡署的人帶我去的，在庭被告好像有見過，我真的不記得了。因為我有被抓到吃搖頭丸，我當天一顆買40元，買到後，我回到車上會回，海巡隊前往搜索，我都在車上等。我買到的有包裝，賣的人說粉紅色的沒有，只有綠色的，從外包裝不能看到裡面(藥丸)的顏色，去買的400元是長官的錢，之前我買來吃的是我自己出的等語(原審卷第71頁至104頁)。證人即當時海巡組長乙○○於偵查中證稱：為了確定被告有在賣一粒眠，當天就請檢舉人再去羅藥局買買看，我們在外面等，檢舉人買出來之後，我們拿到檢舉人買到的綠色小藥丸，交給副小隊長，其他查緝到的則拿去化驗，與檢舉人買到的外觀一樣等語(偵卷第60頁、61頁)；於原審亦證稱：是檢舉人告知我們「羅藥局」有賣一粒眠，因為他之前在海巡隊安檢所使用被我們抓到，他說毒品的來源，我們除了到現場埋伏，也有監看，當天一開始是檢舉人先進去，出來後直接回到車上，我們目視都看得到，錢是我出的等語(原審卷第88頁至105頁)。上開二證人就97年4月21日證人即代號00000000號男子確有至羅藥局購得一粒眠10粒，花費400元，證人即代號00000000號購得毒品後留在車上等候等情，供述均相一致，堪予採信。又證人即代號00000000號男子所購得之10顆疑似一粒眠之物交予證人乙○○後，由證人乙○○攜回隊部交予其長官王金萍保管而未隨案移送，亦未送鑑乙節，業據證人乙○○證述在卷，並有行政院海岸巡防署海洋巡防總局北部地區巡防局岸巡二二大隊於98年3月25日函復稱：有關未併案移送之10顆「一粒眠」，已於97年4月21日返部交由時任副大隊長王金萍保管，惟因 王員 已於97年10月1日調職，故前述一粒眠已無法尋獲等語(原審卷第126頁)。是證人即代號00000000號男子所購得之10顆疑似一粒眠之物已遺失而無從鑑定甚明。
惟證人即當時海巡組長乙○○於偵查中證稱：其他查緝到的則拿去化驗，與檢舉人買到的外觀一樣，已如上述，且藥局內藥物種類眾多，本件既係海巡隊人員囑證人即代號00000000號男子先至羅藥局購買，再依其所購得之物，前往羅藥局搜索、扣押，自已確認應扣押之物為何物，衡情扣押物自與事先購得之藥物相同，始不致誤扣其他合法藥品。又證人即代號00000000號男子於偵查中已明確指認被告即係販賣交付一粒眠之人，其於原審作證時，係依證人保護法規定隔離訊問，並陳稱：看到被告的臉很模糊(原審卷第71頁)，則其未明確指認被告，更突顯其嚴謹認真的態度，並非胡亂指認。參酌被告當日確實在店內，也被查到一粒眠之情形，可推知證人即代號00000000號男子確係向被告購買，所購得者，確係第三級毒品一粒眠無誤。又關於一粒眠放置店內之位置，證人即代號00000000號男子於偵查中證稱：老闆去後面拿給我(偵卷第57頁)，於原審證稱：跟對方買一粒眠時，好像是從抽屜拿出來的，桌子下面的抽屜吧！好像是櫃台的抽屜等語(原審卷第87頁)，而證人乙○○於偵查中則供稱：我們持搜索票進入搜索，在藥局櫃台後面被告座位旁邊發現一個包包，包包內查到4、50顆，另在旁邊開放式架子上第二層櫃子上有一藥罐，打開後發現有部分一粒眠及現金等語，並當庭繪製現場圖一幅(偵卷第61頁、62頁)。就被告藏放一粒眠之位置，供述並不相符。惟證人即代號00000000號男子上開證述，均係以「好像」之字眼回答，顯見因時間經過已久，印象已十分模糊，自不得以上開模糊之回答，認其購買之藥物，放置位置與查獲一粒眠之放置地點不同，所購並非一粒眠。被告為警查扣之藥物既鑑出結果為一粒眠，證人即代號00000000號男子向被告購買之藥物既與扣案之藥物相同，雖已遺失，無從再送鑑定，然依合理的推論，其必係一粒眠，並無疑義。
２、證人丁○○於原審固證稱：我當日下午3點左右至羅藥局喝酒，約4點鐘左右，看到警察進來，就開始搜索，我就走開，喝酒除了被告及我之外，還有2、3個，我只知道有一位姓黨的，是羅先生的朋友，喝酒過程中我沒有看到有人進來買東西等語(原審卷第111頁至113頁)。證人即代號00000000號男子則證稱：當天去買一粒眠的時候除了老闆外，應該沒有其他人在場，經原審審判長點呼丁○○入庭供其指認，答稱：沒有看到等語(原審卷第86頁、87頁)。另證人乙○○於原審證稱：搜索現場除了海巡、被告外，當時還有一位丙○○先生，當時被告他們在喝酒，好像還有第三個人在現場喝酒，檢舉人離開藥局與我們會合後，差不多有隔半小時，我們才進去搜索，我們在討論如何佈署等語(原審卷第88頁、89頁)。惟上開三位證人之供述觀之，證人即代號00000000號男子證稱：沒有看到有其他人在場。證人乙○○則稱有第三人在場喝酒，但未能指明即係證人丁○○，則證人丁○○當時是否在場，不無疑問。縱認證人丁○○確有在場，其既係在場喝酒，在酒精作用下，腦筋未必十分清醒，其亦證稱：我不會特別注意有沒有人來買東西等語，是證人丁○○上開證言，尚不能據以推翻證人即代號00000000號男子當日下午有去購買一粒眠之事實。
３、又被告經採集之尿液送鑑定後並未檢出硝甲西泮，有內政部警政署刑事警察局97年5月26日刑鑑字第0970064372號鑑定書為證（偵卷第81頁）。被告於97年4月22日偵查中供稱：
一粒眠我睡不著才有吃，約2、3天吃一顆，最後一次施用是上星期3或4等語(偵卷第43頁、44頁)。查97年4月22日係星期2，其於上星期3或4施用，距偵訊時已相隔近一週，則被告之尿液未能檢出硝甲西泮，究係因被告根本未曾服用，抑或被告最後一次服用之時間相隔較遠，致未能檢出，均有可能。惟被告縱有自己施用一粒眠情事，但僅睡不著時施用，自行施用之量甚微，其自承當初販入120粒，自不能排除有部分販售他人之情形，不能資為有利於被告之認定。
(三)綜上，被告及辯護人所辯，並不可採。本件事證明確，應依法論科。
三、核被告之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪名。被告曾有妨害自由等前科，最近一次係犯傷害罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國91年10月17日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，尚不構成累犯。又販賣第三級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑之罪，刑責甚重。而被告販賣第三級毒品罪僅一次，每粒僅賺1、20元，所得甚微，有法重情輕之情形，本院認縱科以法定最低刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審疏未詳酌上情，遽以證人即代號00000000號男子當日購得之藥物遺失，而為被告無罪之諭知，認事用法，尚有違誤。檢察官上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，核有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販入第三級毒品之數量不多，且未公開販售，僅少數熟悉門路者得少量購買，惟犯後尚圖狡飭等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
五、按依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第
三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之，始為適法(最高法院96年度台上字第727號判決參照)。
是本件扣案之第三級毒品一粒眠82顆，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至扣案之現金25,300元。被告於偵查中供稱：是我禮拜天的營業額，還有丙○○拿一萬元房租錢來等語(偵卷第44頁)，惟證人即代號00000000號男子確有於查獲前半小時向被告購買一粒眠10粒，已認定如上，被告於販毒之後，又未離開現場，則扣案之現金，其中包含有販毒所得400元甚明，自應就扣案現金其中400元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又上開現金已扣案，並無不能沒收之情形，自毋庸再諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償」，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國98年10月7日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏汝萍中華民國98年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。