臺灣桃園地方法院95年度訴字第1569號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院95年訴字第1569號刑事判決

裁判日期：民國95年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

台灣桃園地方法院刑事判決95年度訴字第1569號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人林銘宏上列被告因違反毒品危害防制條例案件，檢察官原聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第793號），經本院改依通常程序審理，嗣檢察官復聲請改依協商程序而為判決，並經本院合議庭評議裁定由受命法官獨任進行協商程序，茲判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
扣案第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳肆公克，空包裝重零點壹玖公克）又壹包（毛重零點貳公克）均沒收銷燬之。
事實及理由
一、甲○○曾因煙毒、違反麻醉藥品管理條例等案件，於民國83年11月17日經台灣高等法院判處應執行有期徒刑3年2月確定。再因違反麻醉藥品管理條例案件，於85年2月12日經台灣高等法院判處有期徒刑5月確定。前揭2案後經裁定定應執行有期徒刑3年7月。復因煙毒案件，於85年7月11日經台灣台中地方法院判處有期徒刑3年4日確定。上陳各案接續執行並經合併計算已執行期間而於86年10月17日縮刑假釋出監，迄91年2月11日期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑期以已執行論而執行完畢。又因施用毒品案件，先後經送執行觀察、勒戒及強制戒治處分，迨94年11月16日因已無繼續強制戒治之必要而執行完畢並釋放出所。詎尚不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，猶基於概括犯意，自95年1月22日起至同年6月15日晚間10時許，在桃園縣大園鄉橫峰村18鄰尖山215號住處，以針筒注射之方式連續多次施用第一級毒品海洛因，平均每1、2天施用1次。期間，首於95年1月23日下午5時25分許，在桃園縣○○鄉○○街○○號前為警查獲，並扣得其所有為備供施用之第1級毒品海洛因1包（淨重0.24公克，空包裝重0.19公克）。次於95年6月16日晚間10時許，在桃園縣大園鄉台15線與民生路口復為警查獲，當場且扣得其所有為備供施用之第一級毒品海洛因
1包（毛重0.2公克）。案經桃園縣政府警察局大園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑再經本院改依通常程序審理。
二、證據：
（一）被告甲○○於本院審理時之自白。
（二）扣案之第一級毒品海洛因2包（其中1包淨重0.24公克，另1包毛重0.2公克）。
（三）法務部調查局調科壹字第080010863號鑑驗通知書1紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙、台灣高等法院被告前案紀錄表1份。
三、查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號、29年上字第525號判例）。茲就本案所應適用且須依修正後刑法第2條第1項之規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更情形列述如下：
㈠累犯部分，修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完
畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，95年7月1日施行之修正後刑法第47條第1項則規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，換言之，依修正後之刑法，僅「故意犯」始有累犯之適用。
㈡修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一罪名者，以
一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後已將該條刪除，即採1罪1罰之原則。
㈢本件被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
毒品罪，其並有如事實部分所述之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，該前案之執行完畢日期迄本件之行為時未逾5年，職是，依行為時即修正前之相關規定，被告係構成累犯，另其先後數次施用第一級毒品海洛因之犯行，得依連續犯之規定以1罪論並加重其刑。其次，適用裁判時即修正後之相關規定，被告亦構成累犯，至先後數次施用海洛因之犯行雖不得依連續犯之規定加重其刑，但應分論併罰。是以據此通盤適用而為比較之結果，修正後之規定要非有利於行為人，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，屬該條項所稱之法律變更而須據之以為新、舊法比較之部分，自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
四、又刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬修正後刑法第2條第
1項所稱之「法律變更」，不生須依該條項規定為新、舊法比較且應整體適用之問題，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定，亦應敘明。
五、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，至其施用前後持有為供施用之毒品之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。再其先後有多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定以一罪論，並依法加重其刑。又其有如事實部分所載之犯罪科刑執行情形，前已述明，是以其受有期徒刑執行完畢後，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並應依法遞加重之。公訴人雖僅就被告於95年1月23日17時25分為警採尿前回溯26小時止此期間內施用海洛因1次之該次犯行起訴，惟其餘犯行與公訴人已起訴且經本院論罪之該次，既有連續犯之裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。
六、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：被告 蘇素琴 就其所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，願受科刑範圍為有期徒刑9月，扣第一級毒品海洛因並均沒收銷燬。經查，上開協商合意核無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，且檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論而於協商合意範圍內為協商判決。至扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.24公克，空包裝重0.19公克）又1包（毛重
0.2公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。又本件檢察官原聲請以簡易判決處刑，惟經本院認有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款所定之情形，依同法第452條規定，本件自應先改適用通常程序審判之，在此敘明。
七、應適用之法條：依刑事訴訟法第452條、第455條之4第2項、第455條之11第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段，修正前刑法第56條、第47，逕以判決處如主文所示之刑。
八、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以聲請協商判決者；第
6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第
2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
九、本件如得上訴，而如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀（須附繕本），上訴於第二審法院。
中華民國95年8月31日
臺灣桃園地方法院刑事第11庭
法官蔡榮澤上正本證明與原本無異。
書記官陳奕珽中華民國95年9月4日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。