裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第723號民事判決
裁判日期：民國108年09月27日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決108年度訴字第723號原告 賴威宗 訴訟代理人 王伊忱 律師
鄭美玲 律師被告 林新韋 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院民國108年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就訴外人 張萬教 如附表所示不動產，於民國八十三年七月十四日登記，共同擔保總金額新臺幣伍佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款、第2項定有明文。查原告起訴時訴之聲明原僅有下述之先位聲明，嗣於本院審理中，再追加備位聲明如下述（本院卷二第25至37頁），經核其追加之訴與原訴之基礎事實同一，係基於相同基礎事實而為請求，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復表示無意見而為本案言詞辯論（本院卷二第78頁），揆諸前開規定，應予准許。
二、原告主張：訴外人張萬教前於民國83年7月14日以附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定附表所示新臺幣5,000,000元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。嗣張萬教於99年間對被告提起確認債權不存在等訴訟（下稱另案訴訟），經本院99年度訴字第569號判決駁回張萬教之起訴，惟該判決理由已確認系爭抵押權所擔保之債權金額為620,000元，且張萬教已於84年間清償309,930元（應係309,960元）。又被告於101年間對張萬教就系爭抵押權所涉爭議提起土地所有權移轉登記訴訟，經本院移付調解並作成101年度審移調字第745號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），調解成立內容為：「㈠相對人（即張萬教）願給付聲請人（即本件被告）400,000元。㈡前項金額給付方式：兩造同意於101年12月31日前偕同至高雄銀行辦理領取高雄市○○區○○段○○○○○號土地徵收補償款本金303,337元，扣除上開補償款及利息之餘額，相對人應自102年3月起，按月於每月5日前匯款4,000元至聲請人開設於元大銀行00000000000000帳號帳戶，至400,000元全數清償完畢為止，如一期未給付，視為全部到期。㈢聲請人同意於領取前項土地徵收補償款後，塗銷系爭抵押權之設定登記。」而被告已於102年9月2日領取上開徵收補償款303,337元。另原告之父賴○○前於95年1月間就系爭不動產設定擔保債權總金額2,000,000元之第二順位抵押權，後於106年7月間將該抵押權與所擔保之債權讓與原告，而本院106年司拍字第366號裁定業已准予原告拍賣系爭土地，原告執上開裁定聲請拍賣系爭不動產，經本院107年度司執字第39999號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。詎被告竟於系爭執行事件中陳報系爭抵押權之擔保債權為5,000,000元，惟被告既依系爭調解筆錄領取徵收補償款303,337元，本應塗銷系爭抵押權登記，而張萬教業於105年4月28日死亡，並由臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）106年度司繼字第1993號裁定選任 顏福松 律師為張萬教之遺產管理人，經原告以存證信函通知顏福松律師對被告提起塗銷系爭抵押權登記之訴訟，惟顏福松律師表示無法自遺產先行取得裁判費而不願起訴，原告自得依民法第242條代位張萬教之遺產管理人提起本件訴訟。為此，爰依民法第242條、第767條第1項中段規定、系爭調解筆錄成立內容㈢，先位聲明求為判決：（一）確認被告就訴外人張萬教系爭不動產所設定之系爭抵押權擔保之債權不存在；（二）被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。若認系爭抵押權擔保之債權範圍為400,000元，被告領取徵收補償款303,337元，系爭抵押權擔保之債權金額仍有96,663元存在，則備位聲明求為判令：（一）確認被告就訴外人張萬教系爭不動產所設定之系爭抵押權擔保之債權於超過96,663元範圍不存在；（二）被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：張萬教前以所有之系爭不動產設定系爭抵押權予伊，嗣張萬教於99年間對伊提起另案訴訟，經本院判決駁回張萬教之起訴，並於判決理由中確認系爭抵押權所擔保之債權金額為620,000元，且張萬教於84年間已清償309,960元。
其後，伊於101年間對張萬教提起土地所有權移轉登記訴訟，後雙方作成系爭調解筆錄，然而系爭調解筆錄所定張萬教應給付伊之400,000元，係指系爭抵押權所擔保之債權620,000元，扣除張萬教前已清償之309,960元後加計利息所得之金額，該400,000元自屬系爭抵押權擔保範圍內之債權，惟因張萬教於調解時僅能先以土地徵收補償款303,337元清償部分債務，伊遂同意張萬教以分期方式清償餘款96,663元，是餘款96,663元仍屬系爭抵押權所擔保債權之一部。又伊與張萬教作成系爭調解筆錄時，雙方並無土地徵收補償款給付後，剩餘債務96,663元即不受系爭抵押權擔保之意，即系爭調解筆錄之文字記載不夠完備，尚須以調解當時之事實及字面以外之其他證據資料推認當事人真意。況張萬教自調解成立後迄今，就剩餘債務96,663元從未給付任何一期款項，而張萬教自知債務尚未清償完畢，遂未以「土地徵收補償款已給付」為由，訴請伊塗銷系爭抵押權登記，此亦可作為當事人真意之佐證。從而，系爭抵押權所擔保之債權確實存在，原告代位請求塗銷系爭抵押權設定登記，自屬無據。綜上，原告主張為無理由，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）張萬教前以系爭不動產設定系爭抵押權予被告，嗣於99年間張萬教對被告提起另案訴訟，案經本院99年度訴字第569號判決駁回張萬教之起訴，並於判決理由中認定系爭抵押權所擔保之債權金額為620,000元，且張萬教已於84年間清償309,960元。
（二）被告於101年間對張萬教提起土地所有權移轉登記訴訟，後經本院作成系爭調解筆錄，調解成立內容為：「㈠相對人（即張萬教）願給付聲請人（即本件被告）400,000元。㈡前項金額給付方式：兩造同意於101年12月31日前偕同至高雄銀行辦理領取高雄市○○區○○段○○○○○號土地徵收補償款本金303,337元，扣除上開補償款及利息之餘額，相對人應自102年3月起，按月於每月5日前匯款4,000元至聲請人開設於元大銀行00000000000000帳號帳戶，至40萬元全數清償完畢為止，如一期未給付，視為全部到期。㈢聲請人同意於領取前項土地徵收補償款後，塗銷系爭抵押權之設定登記。」
（三）被告已於102年9月2日領取土地徵收補償款本金303,337元。
（四）張萬教前於95年1月間就系爭不動產設定擔保債權金額2,000,000元之第二順位抵押權予 賴文良 ，後賴文良於106年7月間將該抵押權與所擔保之債權讓與原告，並經本院106年司拍字第366號裁定准予原告拍賣系爭不動產。
（五）被告於系爭執行事件中陳報系爭抵押權之擔保債權為5,000,000元（審訴卷第63頁）。
（六）張萬教於105年4月28日死亡，經少家法院選任顏福松律師為張萬教之遺產管理人。
（七）原告於107年12月20日以高雄宏平郵局存證號碼318號存證信函通知顏福松律師應對被告訴請塗銷系爭抵押權登記，顏福松律師以107年12月21日耕律字第0000000號律師函回覆稱「關於台端存證信函內容所謂本律師為張萬教之遺產管理人，依法應對甲○○訴請塗銷抵押權登記訴訟，固非無見。惟本件若欲起訴，需先行繳納訴訟費50,500元（本律師並無法自遺產中先行取得50,500元，據以繳納裁判費），而系爭不動產經鑑價金額為新台幣230萬元，若經拍賣程序於一拍即拍定，優先清償之債權共有⑴土地增值稅2,090,926元⑵欠稅款27,774元⑶本件執行費16,016元（請詳見臺灣高雄地方法院民事執行處107年12月10日函），僅餘165,284元可供分配，更遑論若一拍流標，進入第二拍程序，已無剩餘款可行分配。是以本件若依台端所請由本律師提出訴訟，顯非適當。三、台端亦可自行提起訴訟，…本律師認系爭不動產，若經拍賣尚有餘額，台端再行提起分配表異議之訴即可，亦可減約支出裁判費。…」。
五、得心證之理由：
（一）按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查本件原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在為被告所否認，而系爭抵押權擔保之債權是否存在，影響原告對張萬教債權受償權益，因而請求確認系爭抵押債權不存在，是系爭抵押債權存否不明之狀態，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以對於被告之確認判決除去，揆諸前開說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，自應准許。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否仍存在？
1.被告雖抗辯稱：系爭調解筆錄所定張萬教應給付伊之400,000元，係指系爭抵押權所擔保之債權620,000元，扣除張萬教前已清償之309,960元後加計利息所得之金額等語，惟被告對於其已於102年9月2日領取土地徵收補償款本金303,337元並不爭執，且不爭執系爭抵押權擔保之債權至多僅剩96,663元（本院卷二第27頁）。又原告對於被告抗辯102年3月5日至張萬教105年4月28日去世，張萬教並沒有每月匯入4,000元至被告元大銀行00000000000000號帳戶一情，亦不爭執（本院卷二第82至83頁）。是以，此節所應審究者為系爭抵押權所擔保之債權於96,663元之範圍內是否仍存在？
2.次按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項分別定有明文。而系爭抵押權所擔保之債權金額為620,000元，且張萬教已於84年間清償309,960元一情，為兩造所不爭執，業如前述，參以此620,000元之債權金額為張萬教向被告母親 劉花重 之借款乙節，亦經本院99年度訴字第569號判決認定明確，有該判決書附卷可稽（本院卷一第33頁），堪認系爭抵押債權應限於被告所受讓之張萬教與其母親劉○○間之620,000元借款債權。惟張萬教已於84年間清償309,960元，故系爭抵押債權擔保之債權數額應僅剩餘310,040元。且按調解為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意（最高法院58年台上字第1502號判例意指參照），則系爭調解筆錄既係被告對張萬教提起土地所有權移轉登記訴訟事件所成立，系爭調解筆錄所載張萬教願給付被告之400,000元，自屬被告與張萬教對於被告提起之土地所有權移轉登記爭議互相讓步而成立之合意，是系爭調解筆錄張萬教應給付被告之400,000元，逾310,040元之部分，既非系爭抵押權存續期間發生之債權，自非屬系爭抵押債權擔保之債權。參以系爭調解筆錄已約明聲請人同意於領取土地徵收補償款303,337元後，塗銷系爭抵押權之設定登記，而系爭抵押債權擔保之債權剩餘數額310,040元，相較土地徵收補償款僅相差6,703元，顯見被告與張萬教間已合意系爭抵押權擔保之債權僅有土地徵收補償款之303,337元，否則被告應會要求需張萬教將400,000元清償完畢始願塗銷系爭抵押權之設定登記。是被告於102年9月2日領取土地徵收補償款303,337元後，系爭抵押權擔保之債權均經張萬教清償完畢，已不存在。
3.至於被告抗辯：張萬教自知債務尚未清償完畢，遂未以「土地徵收補償款已給付」為由，訴請伊塗銷系爭抵押權登記，此可作為當事人真意之佐證云云。然查，原告就此主張張萬教曾於102年間至高雄市議員李○○服務處諮詢，而由李○○議員助理兼地政士助理員乙○○協助向高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）申請塗銷系爭抵押權，經前鎮地政事務所函詢本院，本院於103年1月7日回覆以「…本件於甲○○領取土地徵收補償費後，似應塗銷抵押權設定登記，惟當事人間既有爭執，請曉示其依強制執行等程序辦理…」，嗣張萬教詢問律師，得知需提起訴訟方能解決，考量提起訴訟需支付裁判費、律師費，遂未提出訴訟一情，業據其提出前鎮地政事務所103年1月20日高市地鎮登字第10370064400號函、本院103年1月7日雄院隆民司芳101審移調745字第824號函為證（本院二第47至49頁），並經證人乙○○於本院證述明確（本院卷二第78至81頁），足認張萬教於被告102年9月2日領取土地徵收補償款後未久，即著手處理以系爭調解筆錄申請塗銷系爭抵押權登記之事。是被告徒以張萬教未訴請其塗銷系爭抵押權登記，抗辯系爭調解筆錄之真意為領取土地徵收補償款後剩餘之96,663元之仍存屬系爭抵押權所擔保之債權云云，自難採信。
4.綜上，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，應堪認定。
（三）原告代位訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
1.稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，該最高限額抵押權有約定其所擔保原債權應確定之期日者，該期日屆至時，如擔保之債權已因清償而消滅，或其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，該最高限額抵押權即已確定消滅而不存在，則該最高限額抵押權之設定登記如未即時塗銷，即屬對抵押不動產所有權能之妨害，所有人自得依民法第767條第1項中段所有物妨害除去請求權之規定，請求抵押權人塗銷該最高限額抵押權之設定登記。
2.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。查張萬教前於95年1月間向賴○○借款2,000,000元，約定清償期為95年12月30日，並就系爭不動產設定擔保債權金額2,000,000元之第二順位抵押權予賴文良，詎張萬教屆期未清償，並於105年4月28日死亡，後賴○○於106年7月間將該抵押權與所擔保之債權讓與原告，並經本院106年司拍字第366號裁定准予原告拍賣系爭不動產等情，有本院106年度司拍字第366號裁定存卷足憑（本院卷一第57至59頁），且為兩造所不爭執。是原告為張萬教之債權人，而張萬教之遺產管理人顏福松律師因無法自遺產中先行取得費用支付裁判費，故未能訴請被告塗銷系爭抵押權設定一情，亦為兩造所不爭執，自有使原告得以自己名義行使張萬教之遺產管理人顏福松律師之上開權利，以資救濟之必要，是原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，應屬有據。
五、綜上所述，原告主張依民法第242條、第767條第1項之規定及系爭調解筆錄，訴請確認被告與訴外人張萬教間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。是原告先位之訴既有理由，其餘備位之訴，即無庸審酌。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐予一一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年9月27日
民事第三庭法官楊儭華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年9月27日
書記官陳玉娥附表：
┌────────┬─────┬───┬────┬────┬────┬─────┐│不動產│抵押權登記│登記債│收件字號│擔保債權│存續期間│登記日期│││權利人│務人││(新臺幣)│││├────────┼─────┼───┼────┼────┼────┼─────┤│高雄市○○區○○│甲○○│張萬教│高雄市政│5,000,00│83年7月│83年7月14││段0000地號土地（│││府地政局│0元│11日至84│日││權利範圍4分之1）│││前鎮地政││年1月10││├────────┤││事務所鎮│││││高雄市○○區○○│││專字第11│││││段0000地號土地（│││5180號│││││權利範圍4分之1）│││││││└────────┴─────┴───┴────┴────┴────┴─────┘