臺灣臺北地方法院95年度訴字第9378號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第9378號民事判決

裁判日期：民國97年01月25日

裁判案由：損害賠償等

臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第9378號原告甲○○被告乙○○訴訟代理人 葉繼升 律師上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國九十七年一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳萬壹仟玖佰陸拾元，及自民國九十六年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告以新台幣貳萬壹仟玖佰陸拾元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）一百十萬五千零四元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國九十五年六月二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被告應將坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之三○、九九之四五地號土地上，如台北縣新店地政事務所九十五年十一月十三日所測土地複丈成果圖所示Ｆ、Ｊ部分，面積六平方公尺之駁崁拆除；㈢被告應就坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之四五地號土地建立截流及疏導等排水設施；㈣被告應將坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之三八地號土地上，如台北縣新店地政事務所九十五年十一月十三日所測土地複丈成果圖所示Ｂ部分，面積三平方公尺之駁崁拆除，並恢復原址之社區公共排水溝；㈤確認被告對原告所有坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之三一地號十一平方公尺、九九之六三地號土地如台北縣新店地政事務所九十六年一月二十九日所測土地複丈成果圖所示附圖Ｇ１部分五十平方公尺，面積共六十一平方公尺之通行權不存在，並禁止被告及其土地使用人通行。
二、 陳述 略稱：㈠緣訴外人 林逸謙 為坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九
之四五地號（下稱九九之四五地號）土地及其上門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號建物（下稱系爭房地）之原所有人，原告則為門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號建物之所有人，而原告所有建物之附屬車庫（下稱原告車庫）坐落九九之四五地號及同小段九九之三○地號（下稱九九之三○地號）土地上（即如台北縣新店地政事務所於九十五年十一月十三日所測土地複丈成果圖所示Ｆ、Ｊ部分，面積為六平方公尺）。林逸謙於七十九年違法將系爭房地由二層增建至三層，目前系爭房地所有人為被告，而九九之三○地號及九九之四五地號土地上設置有駁崁（下稱ＦＪ駁崁），造成原告車庫之主結構樑、柱、板有明顯裂痕、損壞及滲水現象；另因九九之四五地號土地之家庭污水及庭院雨水均灌入原告車庫，造成車庫混凝土有膨脹及劣化現象，此均有結構技師公會之鑑定書可稽；又依上開鑑定報告，原告車庫強度無法承受上方之靜載重及活載重而有安全疑慮，經綜合判斷，原告車庫之裂損主要為上方駁崁（即ＦＪ駁崁）增加載重所致。
㈡另林逸謙於第一次大規模違建時，即侵占台北縣新店市○○
段楣子寮小段九九之三八地號土地（下稱九九之三八地號土地）十一平方公尺，如台北縣新店地政事務所於九十五年十一月十三日所測土地複丈成果圖所示Ｂ部分興建駁崁（下稱Ｂ駁崁），以○○○區○○○○○道路地方式興建駁崁，此有台灣高等法院八十一年度上易字第四四四八號刑事判決可稽。林逸謙設置Ｂ駁崁阻礙排水溝，不僅造成社區道路安全及公共衛生問題，且遇豪雨即造成原告車庫嚴重積水，已妨害原告所有權之行使。因前揭違建對林逸謙及其家人之出入造成阻隔，渠等遂任意通行原告所有坐落於台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之三一地號（下稱九九之三一地號）及九九之六三地號（下稱九九之六三地號）如台北縣新店地政事務所九十六年一月二十九日所測土地複丈成果圖所示Ｇ１部分土地五十平方公尺，面積共六十一平方公尺，已侵害原告之所有權。
㈢林逸謙嗣後將系爭房地轉讓他人，其後輾轉移轉於被告乙○
○名下，被告自應承受林逸謙等前手關於系爭房地之所有義務，從而：⑴依民法第一百八十四條第一項前段及第一百九十一條第一項前段規定，請求被告賠償原告車庫結構裂損之損害九十三萬五千四百二十四元，以及九九之三一及九九之六三地號土地遭任意通行所生損害十六萬九千五百八十元；⑵依民法第七百六十七條規定，請求被告除去ＦＪ駁崁，及於九九之四五地號土地建立截流及疏導等排水設施；⑶依民法第一百九十一條及同法第七百六十七條規定，請求被告拆除Ｂ駁崁，並恢復原址排水溝；⑷依民事訴訟法第二百四十七條規定，確認被告通行權不存在，並禁止被告及其土地使用人通行。
㈣關於被告應給付侵權行為損害賠償一百十萬五千零四元部分，補充說明如下：
⑴原告所有車庫結構損壞損失九十三萬五千四百二十四元：
①如前所述，本件被告所有ＦＪ駁崁係違法設置，且因其
未能妥善保管，以致載重增加而損害原告所有之建物，此有台灣省結構、大地、水土保持等技師公會之鑑定報告書可稽，故被告自應負賠償責任。
②被告應賠償金額計算如下：
⒈依台灣省結構技師公會鑑定報告，工程補強經費為一
百十七萬七千五百九十九元，扣除被告應自行移除駁崁之三十五萬二千八百六十五元部分後，被告應賠償原告費用為八十二萬四千七百三十四元。
⒉台灣省大地技師公會初勘報告費用五千二百五十元。
⒊ 馬一龍 技師修復設計及估價費五千元。
⒋台灣省結構技師公會鑑定報告費用九萬零八百四十元。
⒌新店地政事務所九十六年二月十三日測量費用九千六百元。
⒍以上金額總計為九十三萬五千四百二十四元（計算式：824734+5250+5000+90840+9600=935424）。
⑵被告通行原告所有土地，致原告生有十六萬九千五百八十元之損害：
①本件被告之土地非袋地，與公路有適宜之聯絡，並不符
合民法七百八十七條規定，故其自不得通行原告所有土地。被告任意通行原告土地，乃侵害原告所有權，自應依民法第一百八十四條第一項前段規定，對原告負賠償責任。
②爰依土地法第九十七條及第一百零五條規定，計算通行
原告所有土地六十一平方公尺之損害，即被告應返還原告依土地申報價額百分之十計算之不當得利，直至被告停止通行為止。本件計算至起訴日止，金額應為十六萬九千五百八十元（計算式：土地申報價額13900元/平方公尺×61平方公尺×10%×2=169580元）。
㈤關於被告應拆除ＦＪ駁崁及原告應於九九之四五地號土地建立排水設施部分，補充說明如下：
⑴原告所有車庫雖部分坐落於被告所有九九之三○及九九之
四五地號土地上（即如台北縣新店地政事務所於九十五年十一月十三日所測土地複丈成果圖所示Ｆ、Ｊ部分），惟此係建物興建完成辦理建物登記時，所有起造人協議分配之結果，此有分配協議書附卷可稽，並非原告無權占有。
⑵九九之三○及九九之四五地號土地上駁崁係被告之建物完
工後所自行增建，不僅未經主管機關審查，且不符「台北縣山坡地申請建築許可設置擋土設施處理維護距離審查基準」關於駁崁之興建規定；又ＦＪ駁崁直接建於原告車庫上方，造成原告車庫損毀，此經台灣省結構技師公會、台灣省大地技師公會及台北縣政府山坡地安全檢查指派之台灣省水土保持技師公會分別鑑定在案，已嚴重妨害原告車庫所有權及原告生命安全，原告自得依民法第七百六十七條規定，請求被告拆除占用原告土地之ＦＪ駁崁，以排除侵害。
⑶被告所有九九之四五地號土地，家庭污水及庭院雨水完全
灌入原告車庫，造成原告車庫混凝土有膨脹及劣化現象，此有結構技師公會之鑑定書可稽。按「土地之排水造成他人土地遭受損害者，應負責修繕與疏通。」，民法第七百七十六條定有明文。本件被告所有前揭土地排水設施不良，致原告建物受損，依前揭規定，被告自應負修繕與疏通義務，況結構技師公會對此亦建議：「上方滲水來源應做好截流及疏導設施」。
㈥關於被告應將Ｂ駁崁拆除及修復社區排水溝及確認被告關於通行權不存在部分，補充說明如下：
⑴林逸謙於七十九年第一次大規模違建時，以○○○區○○
○○○道路地方式興建駁（即侵占九九之三八地號土地興建Ｂ駁崁），以達其擴大庭院面積及增建樓層之不法目的，當時即經台北縣政府以違建查報，經以竊占罪起訴後遭判決有罪，此有台灣高等法院八十一年度上易字第四四四八號刑事判決可稽。兩造所在社區之管理委員會原得依法請求被告應將前揭竊占土地返還予全體區分所有人，惟因藉詞縱容，故迄未請求。
⑵因Ｂ駁崁之設置阻礙排水溝，不僅造成社區道路安全及公
共衛生問題，且遇豪雨即造成原告車庫嚴重積水，已妨害原告所有權之行使。原告自得依民法第一百九十一條及第七百六十七條規定，請求被告拆除Ｂ駁崁，並恢復原址排水溝，以排除侵害。
⑶本件被告所有土地既非袋地，且被告土地經任意濫建致生
通行不便，被告應就其工作物之設置、管理欠缺有所改善，自不得以便利及省時為藉口，以便宜行事為由通行原告所有土地，否則即侵害原告所有權。
㈦被告主張原告起訴後未經其同意，故不得追加聲明確認通行權不存在部分云云。惟查：
⑴原告訴之聲明㈡至訴之聲明㈤，請求基礎皆係民法第七百
六七條後段之所有權妨害除去請求權，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，原告追加確認通行權不存在，於法有據。
⑵原告提起本件訴訟前，曾於九十五年五月十日以存證信函
通知被告，且歷經本院新店簡易庭調解程序及本院依法傳喚與書狀送達，被告皆置之不理，訴訟期間從未到庭，是依民事訴訟法第二百八十條第三項規定，被告對於原告主張之事實，已視同自認。被告於本件訴訟進入言詞辯論後期，突然委任訴訟代理人具狀答辯，不僅違反民事訴訟法第二百七十六條規定，亦係明顯意圖拖延訴訟。
㈧被告辯稱兩造當事人不適格云云，並無理由：
⑴依民法第八百十一條規定，系爭駁崁並無獨立所有權，其所有權應屬被告所有。
⑵原告訴之聲明㈠係依民法第一百九十一條第一項規定請求
被告負「工作物所有人之責任」，被告既承受該建物及工作物之原所有人之地位，自應負前揭規定之「所有人」賠償責任。況原告一知悉被告為賠償義務人後，即已依民法第二百十七條規定盡通知義務，被告儘可依民法第三百四十五條、第三百五十九條及第三百六十條規定，以物有重大瑕疵為由，對原所有人請求解除買賣契約而脫離工作物所有人地位，或請求減少價金及損害賠償，且可另依民法第一百九十一條第二項規定對原所有人求償，被告怠於行使其權利，自不得以不適格為由侵害原告。
⑶依民法第七百七十四條規定：「土地所有人經營工業及行
使其他權利，應注意防免鄰地之損害。」、建築法第七十七條第一項規定：「建築物所有人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」，本件系爭建物及駁崁之多項違建，不僅違反前揭保護他人之規定，且對原告車庫造成侵害，已如前述，而原告之損害仍在繼續擴大中，被告既係該建物及工作物之現所有人，自應對該侵害有防免義務。惟雖經原告屢通知被告改善，均未獲被告置理，是被告對其侵權行為不僅有應注意而不注意之過失，而且有明知並有意使其發生之故意，其自應負侵權行為損害賠償責任。
⑷原告訴之聲明㈡至聲明㈤係依民法第七百六十七條後段規
定請求，而關於該條規定，學者見解為（見學者謝在全著「民法物權篇」第一九二頁下）：「行使此請求權之人，須為所有人或依法律規定得行使所有權之人。」、「相對人須為就可能發生之妨害，具有將之除去之支配力。」，且司法實務亦以「所有權人為有事實上處分權人，其就可能發生之妨害，具有將之除去之支配力。」，故而被告所持當事人不適格說，顯非可採。
⑸至有關原告請求訴之聲明㈣部分，按排水溝係公共設施，
此有新店市公所查報損害公共設施公函為證，本件被告所有物無權占有之公共設施排水溝，因緊鄰原告之土地及建物，直接危害原告之安全及衛生，原告請求被告排除所有權之妨害，自有理由。
⑹法務部九十四年八月三十一日法律字第０９４００３１４
９２號函稱：「說明二：透過法院拍賣取得不動產之拍定人，如對土地上原已違反區域計畫法之行為，既非行為人，亦不具故意或過失之主觀要件，似不應將其列為區域計畫法第二十一條規定課處罰鍰之對象，至於依該條規定命『恢復原狀』並非行政罰，不以具有故意或過失為必要（法務部九十三年五月十五日法律字第０９３００１９８２９號函參照）。．．此一恢復原狀之義務及同條第二項所定經命其限期拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得採取其他恢復原狀之措施並收取費用之義務，似均隨同該不動產之移轉由拍定人繼受。」，是以被告對於繼受之建物先前違法設置之駁崁，仍應負建築法第七十七條第一項規定之責任，自無當事人不適格問題。
㈨被告辯稱其所有建物駁崁設置之欠缺，為訴外人林逸謙七十
八、九年間造成，主張已逾民法一百二十五條所規定十五年消滅時效云云。惟被告前揭時效抗辯乃無理由：
⑴被告所有建物有駁崁之設置及管理之欠缺，而該駁崁設置
之初造成妨害原告所有權之虞，其雖係由原所有人林逸謙所為，惟原告考量公共安全曾自費設置地錨予以補強，此有公路局濫墾造成北宜路道路邊坡鄰原告土地處連續坍方之剪報、公路局為減輕載重穩定邊坡剷除原告基地內山丘之施工圖及邊坡補強完工照片及地錨收據及完工圖為證，是以駁崁設置之初即七十九年間，原告所有物並未立即出現損壞之狀況，故無民法第一百二十五條十五年消滅時效規定之適用。
⑵原告曾於九十二年十月二十三日委請大地技師公會初勘，
其鑑定報告指出：「車庫之損壞，與上方之五七九巷九號砌石擋土牆應有直接關係‧‧，初步研判無立即危險。」；台北縣政府於九十三年十二月八日委託台灣省水土保持技師公會所作山坡地安檢報告強調：「三號上方有超載情形（意指九號違建），致漿砌卵石擋土牆牆面已凸出（意指擋土牆不勝負荷變形），且車庫內產生樑註裂縫，極需改善。」；本院委託台灣省結構技師公會於九十四年十一月八日之鑑定報告表示：「本標的物無法承受上方之靜載重及活載重（意指違建及擋土牆重量），應有安全疑慮。
」，依該三份鑑定報告內容，原告車庫之損害為繼續及擴大狀況。
⑶本件原告於九十三年三月二十九日發律師函通知系爭建物
及工作物之前所有人，前所有人 覃華旭 不僅不予理會，並以「恐嚇取財」誣告原告意圖嚇阻原告起訴，並掩護與被告通謀虛偽意思表示之假買賣真脫產，而前所有人於該案起訴期間亦全程堅稱其為所有權人，直至九十四年十一月間，原告為確認前所有人所稱違建已補照合法而至新店地政事務所請領被告建物謄本，始知悉所有權已移轉於被告，故原告於九十二年十月二十三日始知有損失，於九十四年十一月間始知悉被告為賠償義務人。從而，被告以兩年時效抗辯，與事實不符。
⑷又依大法官第一六四號解釋：「已登記不動產所有人之除
去妨害請求權，不在本院釋字第一○七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用。」，本件原告之損害皆在繼續及擴大中，依該號大法官解釋，自無被告所稱消滅時效之適用。
㈩關於原告請求被告賠償範圍部分：
⑴民法第二百十六條規定：「損害賠償除法律另有規定或契
約令有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，該條所謂所受損害，依最高法院四十八年台上字第一九三四號判例意旨，乃「即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」，另最高法院三十二年三一四五號判決意旨亦稱：「當事人支出之旅費，並不在現行民事訴訟費用法所定費用內，自無從認為訴訟費用，如依民法之規定，可認為因他造之侵權行為所受之損害者，得向他造請求賠償，不因民事訴訟法定有訴訟費之負擔，及民事訴訟費用法定有訴訟費用之範圍而被排除。」。
⑵原告請求之費用牽涉損害事實及責任歸屬，乃至於修復策
略、損害賠償之評估而造成之財產之滅失，符合「為申張權利及防衛權利，所必要之費用」之立法原意，自得依法請求。
關於舉證責任部分：
⑴關於聲明㈠至聲明㈣部分：原告就本件「損害之發生及有
責任原因之事實，二者之間，須具有相當因果關係」，已提出「大地技師公會初勘鑑定報告」、「台北縣政府委託台灣省水土保持技師公會進行之山坡地安檢報告」及「台灣省結構技師公會接受台北地方法院囑託辦理之鑑定報告」證明之。是以被告應就「損害之發生與繼續」、「與被告所有物無因果關係」，或對「注意防免鄰地之損害」「已盡相當之注意」負舉證責任。又被告如願意就「其與其土地、建物之前所有權人，通謀虛偽意思表示，涉嫌使公務員登載不實，並非事實上之所有權人」等事舉證證明，亦有助其脫離訴訟。
⑵關於聲明㈤部分：依最高法院四十二年台上字第一七○號
判決意旨，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，自應由被告負舉證責任。
三、證據：提出建物所有權狀影本一份、建物謄本一份、存證信函影本一份、台灣省結構技師公會鑑定報告及收據影本各一份、台灣省大地技師公會初勘報告摘要及收據影本各一份、馬一龍技師修復設計工程收據影本一份、新店地政事務所測量收據影本一份、台北縣山坡地申請建築許可設置擋土設施處理維護距離審查基準一份、台灣高等法院刑事判決影本一份、土地登記謄本一份、修復費用明細表一份、土地登記聲請書暨分配協議書影本一份、台北縣工務局使用執照暨附圖影本一份、土地地籍圖影本一份、存證信函影本一份、複丈成果圖影本三份、查詢課稅明細表一份、另案答辯狀影本二份、鑑定會勘紀錄表及委託書影本各一份、法拍屋廣告及房屋買賣委託書影本各一份、內政部函影本二份、台北縣政府函影本五份、陳情函影本一份、申請書影本一份、律師及技師名片影本各一份、安檢報告影本一份、最高法院行政判決一份、房屋推案廣告及建物第一次登記申請書影本一份、報案三聯單影本一份、地界標示圖片一紙、公告現值資料一份、仲介合約書影本一份、測量規費收據影本二份、新店市公所函影本二份、公路局濫墾造成北宜路道路邊坡鄰原告土地處連續坍方之剪報影本一份、公路局為減輕載重穩定邊坡剷除原告基地內山丘之施工圖影本一份、設置地錨收據及完工圖影本各一份、另案準備狀影本二份、鑑定會勘紀錄表影本一份、建物謄本影本一份、律師函影本一份及照片二十六張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述略稱：㈠原告追加請求確認通行權不存在部分，於法不合：本件原告
起訴時原係依民法第一百九十一條規定請求被告賠償其損害，詎訴訟進行中，原告突主張被告出入均利用其所有九九之三一及九九之六三地號土地上建物上方樓梯通行，並追加請求確認被告就前開土地之通行權不存在云云，惟原告此一追加請求與原請求間並無關連，且被告亦不同意其追加，原告此一追加乃不合法，應予駁回。
㈡系爭駁崁為訴外人林逸謙出資興建，非屬被告所有，原告請求被告拆除於法無據：
⑴按當事人之適格，以當事人對於訴訟標的之財產有處分權
為前提，此由最高法院二十二年上字第三二八一號、二十七年上字第二七四○號判例認：「破產人因宣告破產後，對於應屬破產財團之財產喪失管理及處分權，故對於破產財團之訴訟即應由享有處分權之破產管理人為原告或被告。」，即可明瞭。
⑵本件原告起訴請求被告「返還竊佔之社區道路用地、回復
公共設施排水溝原狀」。惟查，系爭駁崁並非由被告出資興建，被告自無竊佔社區道路用地或損害排水溝行為可言，況姑不論原告至今似未釋明該「社區道路」、「排水溝」位於何地號土地及其所有權誰屬等情，惟依照原告主張，該駁崁所在土地縱有部分屬於社區道路及排水溝用地上，則該等「道路、排水溝用地」應非原告所有，原告對該土地並無管理及處分權限，原告起訴請求返還，亦有當事人不適格之違法。
㈢縱認原告本件請求並無當事人不適格情形，惟原告之請求權
亦已罹於時效：本件原告係以「被告違規設置駁崁於原告車庫上方」為本件請求所依據之主要事實，並以民法第一百九十一條規定為其請求依據，惟依原告所提台灣高等法院八十一年上易字第四四四八號刑事判決之記載：「林逸謙為坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之四五地號基地及其上建物門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號房屋之所有權人，‧‧‧於七十八年四月間以鋼筋混凝土在原有之擋土牆上增建駁崁‧‧。」等語，顯見系爭駁崁係由林逸謙於七十八年四月間所出資興建，則自系爭駁崁興建時起至原告提起本件訴訟時止，已逾「十七年」之久。而原告至遲於大地技師公會九十二年十月二十三日初勘後即已知悉其車庫受損情形，惟原告竟遲至九十五年五月間始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於十五年消滅時效。
㈣縱認原告之請求並未罹於時效，惟原告所受損害並非因被告
就系爭駁崁之設置或保管有所欠缺所致，原告自不得請求被告賠償：
⑴系爭駁崁及被告所有建物之三樓均係於七十八年四月間由
訴外人林逸謙所興建，被告遲至九十四年四月二十六日始因買賣而取得該房屋及坐落基地之所有權，參諸原告早於被告取得前開房地所有權前之九十二年十月間，即以其車庫受有損害為由委請大地技師公會進行鑑定，足證原告車庫所受損害並非因被告就系爭駁崁有任何設置或保管之欠缺所致，原告空言主張被告就系爭駁崁之設置及保管有欠缺，並未舉證以實其說。
⑵綜上，系爭駁崁既為訴外人林逸謙所設置，且被告遲至原
告損害發生後始取得九號房屋之所有權，自足證原告所受損害並非因被告就系爭駁崁之設置或保管有任何欠缺所致，原告空言主張被告應依民法第一百九十一條規定拆除駁崁並賠償其損害，顯無理由。
㈤原告請求被告給應付鑑定及測量等費用，亦於法無據：
⑴原告另請求被告應賠償其台灣省大地技師公會初勘報告五
千二百五十元、馬一龍技師修復設計及估價費五千元、台灣省結構技師公會鑑定費九萬零八百四十元及新店地政事務所測量費九千六百元云云。惟查，依照原告所提出大地技師公會鑑定費用收據及馬一龍土木結構技師事務所收據所載，該二紙收據之日期均在原告買受九號房屋之前，則該等支出與被告之行為間並無任何關連可言。
⑵至原告所提出台灣省結構技師公會收據及新店地政事務所
收據所載，其支出日期雖在被告買受前開房屋後，但因該等費用均係本院前案（即九十四年度訴字第二七九五號「原告與訴外人覃華旭間除去所有權妨害等案」）囑託鑑定、測量所生，性質上屬於前案訴訟費用之一部，且業經前案判決命原告自行負擔，故該等費用與被告無涉，自不得請求被告給付。
三、證據：無。
丙、本院依職權調閱本院九十四年度訴字第二七九五號民事卷，勘驗九九之三十、九九之四五、九九之三八、九九之三一及九九之六三地號土地上相關駁崁、排水管、樓梯與車庫，並函請台北縣新店地政事務所測量。
理由
一、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但「擴張
或減縮應受判決事項之聲明者」、「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款定有明文。經查：⑴原告於起訴後尚未進行言詞辯論時，即提出書狀追加請求確認被告通行權不存在，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前所述程序並無不合，應予准許；⑵原告就通行權部分主張損害賠償，擴張請求損害賠償，核屬擴張應受判決事項之聲明，依前所述程序亦無不合，亦應予准許。
㈡復按當事人適格，乃當事人就具體特定之訴訟，得以自己名
義為原告或被告之資格，因而得受為訴訟標的法律關係之本案判決者而言。故在給付之訴，只要原告主張為訴訟標的法律關係權利主體，其當事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃訴訟標的法律關係要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺。經查，被告雖辯稱原告就「道路、排水溝用地」並非所有人，對該土地並無管理及處分權限，原告起訴請求有當事人不適格之違法云云，然原告主張因Ｂ駁崁之設置阻礙排水溝，不僅造成社區道路安全及公共衛生問題，且遇豪雨即造成原告車庫嚴重積水，已妨害原告所有權之行使，依前述說明，當事人即屬適格，被告辯稱當事人不適格並非可採。
二、原告主張意旨略以：林逸謙所建ＦＪ駁崁毀壞原告車庫，被告現為所有人，應拆除該駁崁並賠償原告此部分損害九十四萬三千四百二十四元，另林逸謙所建Ｂ駁崁阻礙排水溝亦造成原告車庫損害，被告現為所有人，故請求被告拆除該駁崁並恢復原址排水溝，並於九九之四五地號土地建立截流及疏導等排水設施，又被告對九九之三一、九九之六三地號土地通行權不存在，請求確認並禁止被告及其土地使用人通行，被告並應賠償兩年土地遭任意通行所生損害十六萬九千五百八十元，又本件原告就已登記不動產主張除去妨礙請求權，依大法官釋字第一六四號解釋不適用十五年消滅時效等語。
三、被告答辯意旨則以：林逸謙出資興建系爭駁崁時間在七十八年四月間，原告至遲於大地技師公會九十二年十月二十三日初勘後即已知悉其車庫受損情形，惟原告竟遲至九十五年五月間始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於十五年消滅時效，且被告九十四年四月二十六日始因買賣而取得系爭房地所有權，晚於原告前揭初勘日期，證明並非被告就系爭駁崁之設置或管理有所欠缺而造成原告車庫損害，又縱被告應負賠償責任，原告請求數額亦屬過高而不正確等語置辯。
四、兩造實體法上爭執重點在於：㈠被告所有建物駁崁，是否設置保管有欠缺，造成原告車庫損害，而應負賠償責任？或因時效抗辯及被告取得所有權在後等理由而不負賠償責任？㈡若被告應負賠償責任，賠償數額以多少為適當？前案鑑定費用能否列入本件請求損害賠償之範圍？㈢系爭駁崁是否因非被告出資興建，或因時效抗辯、被告取得所有權在後等理由，致被告無義務拆除或恢復公共排水溝？或原告得請求被告拆除，並恢復公共排水溝及由被告建立截流疏導等排水設施？㈣原告追加請求確認通行權不存在及損害賠償有無理由？爰就上揭爭點說明如后。
五、系爭Ｂ駁崁坐落 顏伯岑 所有九九之三八地號土地三平方公尺，係為穩住上方增建建物而建，且留有排水溝，尚難認定此駁崁侵害原告車庫所有權，原告為聲明第三、四項之請求並無理由：
㈠關於系爭Ｂ駁崁興建之經過，業據原告提出台灣高等法院八
十一年上易字第四四四八號刑事判決，其上記載：林逸謙為坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之四五地號基地及其上建物門牌台北縣新店市○○路○段○○○巷○號房屋之所有權人，於七十八年四月間因將房屋由二層增建為三層，擴大庭園面積，利用同小段三八地號所有人顏伯岑不知情之際，以鋼筋混凝土在原有之擋土牆上增建駁崁，占用三平方公尺等語，被告對此判決亦加以引用，顯見系爭Ｂ駁崁係林逸謙於七十八年四月間所出資開始興建，竊佔顏伯岑所有道路三平方公尺，興建目的係因上方建物增建第三層。
㈡原告自承駁崁雖係由原所有人林逸謙所為，惟原告考量公共
安全曾自費設置地錨予以補強，再參酌上揭刑事判決顯現之事實，系爭Ｂ駁崁係為穩住上方增建建物而興建，受害人實為顏伯岑而非原告，原告其實係對上方增建建物有意見，對於Ｂ駁崁之設置原先非但並無意見，甚至惟恐駁崁尚有不足，再自費設置地錨予以補強。原告雖於本件主張，因Ｂ駁崁設置阻礙排水溝導致原告損害，然經本院九十五年十一月十三日現場履勘，駁崁下方仍有水泥管可以排放從上往下之流水，駁崁外水溝位置較高，道路地勢較低（參本院卷第九十八頁），縱如原告所稱雨勢大時車庫淹水，亦係地勢高低所造成，與Ｂ駁崁設置無關。
㈢綜上小結，系爭Ｂ駁崁坐落顏伯岑所有九九之三八地號土地
三平方公尺，係為穩住上方增建建物而建，且留有排水溝，尚難認定此駁崁侵害原告車庫所有權，原告請求被告應於九九之四五地號土地建立截流及疏導等排水設施，及將九九之三八地號土地上面積三平方公尺之Ｂ駁崁拆除，並恢復原址之社區公共排水溝，請求並無理由。
六、系爭ＦＪ駁崁亦係為穩住上方增建建物而興建，原告復自承自費設置地錨予以補強，七十九年間車庫未出現損壞狀況，足見車庫損害係因年久或地震等因素，難認係被告對ＦＪ駁崁設置保管有欠缺，被告不負拆除回復原狀及賠償責任：
㈠按民法第一百八十四條第一項規定：「因故意或過失，不法
侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」；復按民法第一百九十一條第一項規定：「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」；再按民法第七百六十七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。
有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」。
㈡如前所述，原告自承駁崁雖係由原所有人林逸謙所為，惟原
告考量公共安全曾自費設置地錨予以補強，且原告另主張駁崁設置之初即七十九年間原告所有車庫並未出現損壞之狀況，足見系爭ＦＪ駁崁亦係為穩住上方增建建物而建，當時亦未損壞車庫，原告其實係對上方增建建物有意見。更進一步言，誠如公知之事實，八十八年間九二一大地震後，山坡地住宅安全性確實遭受質疑，若ＦＪ駁崁當時之設置管理有欠缺，恐經不起大地震之洗禮而將坍塌，縱其後經鑑定系爭車庫，確有牆面裂痕、損害及滲水現象，且該車庫裂損主要為駁崁所增加之載重所致（參原告所提鑑定報告書第十一頁），然此既係大地震後方發生之狀況，且駁崁已興建十餘年，足見車庫損害係因年久或地震等因素，難認係被告之歷任前手或被告本人對ＦＪ駁崁設置保管有欠缺，被告依前揭民法第一百九十一條第一項但書規定，並不負工作物所有人之責任，原告依前揭民法第一百八十四條第一項及民法七百六十七條規定請求損害賠償及拆除ＦＪ駁崁，均無理由。
㈢應特別說明者：原告車庫、ＦＪ駁崁及上方增建建物之安全
性，實具有連動關係，若不顧上方增建建物而逕行拆除ＦＪ駁崁，以減輕車庫載重，是否將導致上方增建建物無法穩住而坍塌，引起兩造嚴重損害，必須審慎評估（原告於本院勘驗時，更直接承認拆除ＦＪ駁崁其上建物會倒塌，參本院卷第九十七頁），但另一方面，被告若置之不理，一旦車庫無法載重而坍塌，對ＦＪ駁崁及上方增建建物之安全性亦有明顯之危險，被告自行拆除（或建管單位拆除）造成危險之第三層增建部分，其後兩造方能解決ＦＪ駁崁造成車庫載重過重之問題。建管單位對於具危險性增建不先予處理，拘泥於舊違建分期分類處理之原則，而事實上遲不處理危險性違建，是否合法妥適實有疑問。又被告如不顧本院前揭建議解決問題，一旦發生坍塌而引起人命、財產之損失，恐難脫免相關刑事責任，併此敘明。
七、原告早已同意被告歷任前手通行其所有九九之三一地號、九九之六三地號土地上之樓梯，追加請求禁止被告通行顯以損害被告為主要目的，有違誠信原則，不應准許；然被告通行樓梯受有利益，自應賠償原告此部分損害：
㈠按民法第一百四十八條規定：「權利之行使，不得違反公共
利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」。經查，原告於本院九十六年九月十一日言詞辯論期日自承新店市○○路○段○○○巷○號及九號剛完工時，為同一所有人，有共同的出路，七十七年房屋分別賣給二人後，系爭房地即由目前通道出入，至今已近二十年（參本院卷第一七四頁），原告因車庫損害問題未獲解決，而請求禁止被告及其土地使用人通行經過九九之三一地號、九九之六三地號土地上方之樓梯，行使權利顯以損害被告及其土地使用人為主要目的，屬違反誠信原則之請求，自不應准許。
㈡復按建築基地之租金，依土地法第一百零五條準用同法第九
十七條第一項規定，以不超過申報價額年息百分之十為限。經查：⑴上開九九之三一地號、九九之六三地號土地位於台北縣新店市○○路○段，屬城市地區，自有上開規定之適用；⑵經現場勘驗結果，系爭通道樓梯位於山坡地所興建原告車庫之上方（參本院卷第九十九頁）；⑶原告雖因誠信原則之考量不得禁止被告通行道路，但要求被告給付過路費，以填補土地遭被告使用之權利歸屬損害，應有理由；⑷現場並非市中心交通便利之地，生活、交通、休閒、醫療等各方面條件普通，原告請求以申報價額年息百分之十計算損害額實屬過高，以申報價額年息百分之五為適當；⑸九九之三一地號、九九之六三地號土地為原告所有，申報價額均為每平方公尺三千六百元（參本院卷四十頁），被告使用此二筆土地面積共計六十一平方公尺，亦經測量無訛，被告九十四年四月二十六日取得系爭房地所有權，至原告追加請求賠償此部分損害，已達兩年之時間，經計算損害額為二萬一千九百六十元（計算式：3,600元/平方公尺×61平方公尺×5%×2=21,960元）；⑹原告於本件訴訟中追加請求此部分被告通行之損害，被告九十六年八月十三日收受補費裁定之送達始為知悉，遲延利息自應以九十六年八月十四日起算，非以起訴狀繕本送達翌日起算。
八、綜上所述，原告本於所有物除去妨害請求權等法律關係，請求：㈠被告應給付原告一百十萬五千零四元，及自起訴狀繕本送達翌日（即九十五年六月二日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈡被告應將坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之三○、九九之四五地號土地上，如台北縣新店地政事務所九十五年十一月十三日所測土地複丈成果圖所示Ｆ、Ｊ部分，面積六平方公尺之駁崁拆除；㈢被告應就坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之四五地號土地建立截流及疏導等排水設施；㈣被告應將坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之三八地號土地上，如台北縣新店地政事務所九十五年十一月十三日所測土地複丈成果圖所示Ｂ部分，面積三平方公尺之駁崁拆除，並恢復原址之社區公共排水溝；㈤確認被告對原告所有坐落台北縣新店市○○段楣子寮小段九九之三一地號十一平方公尺、九九之六三地號土地如台北縣新店地政事務所九十六年一月二十九日所測土地複丈成果圖所示附圖Ｇ１部分五十平方公尺，面積共六十一平方公尺之通行權不存在，並禁止被告及其土地使用人通行，其請求於被告應給付原告二萬一千九百六十元，及自九十六年八月十四日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
九、本件原告金錢請求勝訴部分未逾五十萬元，爰依職權宣告假執行。又被告雖未聲請供擔保免假執行，本院依職權就其依
主文第一項敗訴部分，酌定相當之擔保金額宣告之。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果無影響，故不一一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國97年1月25日
民事第一庭法官文衍正以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年1月25日
書記官顏葶