裁判字號：臺灣士林地方法院103年審訴緝字第27號刑事判決
裁判日期：民國103年12月23日
裁判案由：毒品危害防治條例
臺灣士林地方法院刑事判決103年度審訴緝字第27號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告曾麗文上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第76號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文曾麗文施用第一級毒品，處有期徒刑玖月；又施用第二級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重肆點柒玖公克）均沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘總淨重肆點柒玖公克）均沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除均引用附件檢察官起訴書之記載（詳附件）外，另更正、補充如下：
㈠前科部分更正：曾麗文前因施用第二級毒品案件，經本院以
97年度毒聲字第239號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年10月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第988號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以101年度審簡字第130號判決處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於102年6月3日縮刑期滿執行完畢（本件構成累犯）。又因持有第二級毒品案件，經本院以101年度審訴緝字第20號判決處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以
101年度上訴字第3540號判決駁回上訴確定（尚未執行）；另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱板橋地院）以101年度訴緝字第146號判決處有期徒刑3年2月確定（尚在執行）；復因施用第二級毒品案件，經板橋地院以101年度簡字第1939號判決處有期徒刑4月確定，於101年10月17日易科罰金執行完畢；又因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以101年度審訴字第540號判決處有期徒刑5月、7月，應執行有期徒刑10月確定（尚未執行）；再因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第3408號判決處有期徒刑3月確定（尚未執行）；復因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第1249號判決處有期徒刑
5月確定（尚在執行）。㈡起訴書犯罪事實欄第13行所載之「101年12月12日20時」應
更正為「101年12月12日或13日晚上6時」、第16至17行所載之「於101年12月13日為警採尿送驗前120小時內某時，在不詳地點，以不詳方式」應更正為「於102年12月12日或13日某時許，在不詳地點，以將海洛因摻入香菸內燃燒吸食其煙霧之方式，」；起訴書所載之「驗餘淨重4.97公克」均應更正為「驗餘總淨重4.79公克」、「玻璃球1顆」均應更正為「玻璃球吸食器1組」。
㈢證據部分補充：被告曾麗文於本院準備程序及審理時之自白（見本院審訴緝字卷第50頁背面、第53頁及第54頁）。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院97年第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決參照）。查本案被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，於執行完畢後5年內再犯施用毒品罪，業經追訴及判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、核被告曾麗文所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其於施用前持有海洛因及施用前、後持有甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經本院以10
1年度審簡字第130號判決處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於102年6月3日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告所犯上開2罪，時間、地點不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及法院判處罪刑確定，仍不知悛悔，復再施用第一級毒品及第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並自000年0月00日生效施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，而修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。是以，新舊法就數罪併罰之要件既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，且倘比較結果並無有利或不利之情形，即應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，方為適法。而本案被告所犯上開2罪，不論新法、舊法，均屬不得易科罰金之罪，並無有利或不利之情形，爰就被告所犯上開2罪，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前刑法第50條規定合併定應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收部分：扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘總淨重4.79公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。另扣案之玻璃球吸食器1組，係被告所有供本案施用毒品所用之物，業據其供明在卷（見本院審訴緝字卷第53頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
至被告供本件施用第一級毒品犯行所用之香菸並未扣案，復據被告供稱業已施用完畢（見本院審訴緝字卷第53頁背面），衡情應已滅失，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，民國102年1月23日修正前刑法第50條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第一庭法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書。
書記官陳麗津中華民國103年12月25日附錄本件論罪科刑依據法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。