裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3059號刑事判決
裁判日期：民國107年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3059號上訴人即被告 張浩維 選任辯護人 楊詠誼 律師
趙元昊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第918號，中華民國106年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第7655號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張浩維販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之行動電話壹支（Apple廠牌，內含門號0000000000號SIM卡壹張）、紅包袋壹個、販賣第三級毒品所得新臺幣柒仟柒佰元、第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重拾柒點玖陸陸陸公克，含包裝袋壹個），均沒收之。
事實
一、張浩維明知愷他命為毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，持用其所有之行動電話1支（Apple廠牌，內含門號0000000000號SIM卡1張）操作通訊軟體「微信」與 黃俊凱 連繫後，於民國105年3月3日下午5時許，在新北市○○區○○街○○號之7-11便利商店與黃俊凱見面，以收取新臺幣（下同）7,700元之代價，將以放置在紅包袋內之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重17.9666公克）販賣給黃俊凱。嗣為警當場目睹而查知上情，並扣得張浩維所有之上開行動電話1支、販賣愷他命所得之現金7,700元及黃俊凱所持有之上開紅包袋1個及第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重17.9666公克）。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局（現已改制為新北市政府警察局中和分局，以下同）移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件認定事實所引用之下列卷內所有證據，檢察官、上訴人即被告張浩維（下稱被告）及其辯護人於本院言詞辯論終結前，均不爭執該證據能力，亦無顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，均應認有證據能力。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，被告雖於原審中否認犯行，惟於偵查及本院審理中則坦承不諱（見偵卷第80至81頁、本院卷第108頁），核與證人即購毒者黃俊凱於警詢時及證人即查獲警員 蔡文鐘 於原審審理時證述相符（見偵卷第19至22頁、原審卷第75至76頁），並有自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、通訊軟體微信通話譯文1份、扣押物品及查獲照片24張、行動電話翻拍照片13張附卷可考（見偵卷第29至32、36至39、53至73頁），並有被告之上開行動電話1支、現金7,700元、上開紅包袋1個、愷他命1包扣案可憑，且扣案愷他命1包經送鑑驗，呈第三級毒品愷他命之陽性反應，驗前淨重17.9670公克，取0.0004公克鑑定用罄，驗餘淨重17.9666公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年5月30日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第107頁），足認被告自白核與事實相符，應堪採信。又販賣第三級毒品法定刑為7年以上有期徒刑，得併科700萬以下罰金之重罪，被告案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且其與證人黃俊凱間既無何特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而從事之理由，而堪信被告主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，被告對於確有獲利一事於本院審理時亦坦認在卷（見本院卷第104頁）。至證人黃俊凱雖於原審中證述未向被告購買愷他命（見原審卷第63至74頁），然黃俊凱所證案發當日係要返還被告款項等情節與通訊軟體微信通話譯文不符，亦與其於警詢中陳述互相矛盾，不足採為被告有利認定之依據。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。持有愷他命之行為為販賣所吸收，不另行論罪。
(二)被告有毒品危害防制條例第17條第2項之適用按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及本院均坦認有為本案販賣第三級毒品愷他命犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)無刑法59條適用及毒品危害防制條例第17條第1項之適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之；而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。被告販賣次數、對象固均屬單一，復於偵審中坦承犯行，態度尚稱良好，然所販賣之毒品數量多達約18公克，價額高達7,700元，顯非一般量少價微之小額交易，犯罪之情節及危害社會之程度非輕，在客觀上實無可取足憐之處，其罪行又已有如前所述之減刑事由，於依法減輕其刑後，難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告之辯護人請求應適用刑法59條規定減輕其刑云云，自非可採。至被告供稱其毒品來源為真實姓名年籍不詳綽號「 阿偉 」、微信暱稱「對方正在講咖啡話」之成年男子云云，惟警方並未因而查獲其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局中和分局106年4月20日新北警中刑字第1063529198號函1份附卷可參（見原審卷第56頁）。是被告本案犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。
三、原判決撤銷之理由原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，被告雖於原審中否認犯行，惟於本院已坦承犯行，已如前述，原審未及審酌被告於偵審自白而未依法減輕其刑，容有未洽。被告提起上訴，請求減輕其刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為謀己利，以7,700元對價販賣愷他命約18公克予他人，提供毒品來源，戕害國民身心健康，鑒於毒品對社會危害至深且廣，愷他命甚為氾濫，被告該販賣行為助長愷他命之毒品流通，所生危害不輕之犯罪主觀動機、目的、客觀手段、法益侵害程度，所為實無足取，惟念及其已於本院坦承犯行，犯後態度尚屬良好，暨其販賣第三級毒品之對象僅1人、次數僅1次，交易毒品數量及犯罪所得非鉅，所造成危害社會之程度，兼衡及其行為時之年齡為26歲、並無前科之素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第42頁）、自述專科畢業、而從事貿易公司送貨工作、月薪約三萬元之智識程度、生活及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分
(一)被告行為後，於104年12月30日修正公布之刑法沒收規定，業於105年7月1日施行，刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，第38條之1第1項、第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，復刑法施行法第10條之3第2項亦增訂：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」。次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例19條第1項規定係於105年6月22日修正公布、自同年7月1日施行，非屬同年7月1日前制定之法律，復參諸修正刑法第11條但書規定揭櫫之特別法優先於普通法原則，自應優先適用毒品危害防制條例沒收之特別規定。
(二)扣案愷他命1包（驗餘淨重17.9666公克），經檢驗含第三級毒品愷他命成分，而該 包愷 他命為被告本案販賣給證人黃俊凱之毒品，揆諸前揭說明，應屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。至因鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸併予宣告沒收銷燬，附此敘明。另上 開愷 他命之包裝袋1個，具防止內容物裸露、逸出及潮濕功能，而依扣案狀態應認無法完全將毒品析離，應視同毒品，且與被告本案犯行有關，亦應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收之。
(三)扣案行動電話1支（Apple廠牌，內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且操作通訊軟體「微信」與證人黃俊凱連繫本案販賣第三級毒品事宜，為被告本案犯販賣第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。至扣案紅包袋1個，係被告用以放置 上開愷 他命1包一併交給證人黃俊凱之物一節，業經被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第77頁），堪認係被告本案販賣愷他命犯行掩人耳目及避免警方察覺之用，亦依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
(四)扣案現金7,700元，為被告本案販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收之。
(五)扣案記帳單1張，被告於原審審理時供稱：該記帳單1張與本案無關，是記載跟伊借錢欠錢的人，或者是賭博欠伊錢的人等語（見原審卷第21頁），又卷內亦查無證據足認該記帳單與被告本案販賣第三級毒品犯行有關，是不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第38條第1項、第38條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國107年3月13日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官楊明佳法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國107年3月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。