裁判字號：臺灣臺北地方法院101年建字第88號民事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣臺北地方法院民事判決101年度建字第88號原告特工隊營造有限公司法定代理人 方錦萍 訴訟代理人 丁昱仁 律師
劉秉恒 黃榮章 被告經濟部工業局法定代理人 沈榮津 訴訟代理人 林世勳 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國103年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由被告法定代理人原為 杜紫軍 ，嗣於本院審理期間變更為沈榮津
，業據其聲明承受訴訟，並提出經濟部工業局函為證（見本院卷㈠第323頁），經核無不合，應予准許。
原告起訴主張：兩造於民國100年7月6日約定由原告承攬臺南
市安平工業區機能強化排水系統改善工程（下稱系爭工程），工程款總額新臺幣（下同）2973萬元，應自開工日起100日曆天內完工，並簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），設計及監造單位為訴外人黎明工程股份有限公司（下稱黎明公司），被告另委任訴外人環興科技股份有限公司（下稱環興公司）為系爭工程之專案工程管理單位，原告並依系爭契約之約定委託京城商業銀行股份有限公司府城分行（下稱京城銀行）於100年7月18日出具保證額度335萬元之履約保證連帶保證書，以代履約保證金之提出（京城銀行嗣於101年2月1日再出具同額擔保之保證書）。系爭工程於100年7月12日開工，惟施工期間因電線、水管、瓦斯等管路障礙影響施工，致須辦理變更設計，經被告核准自同年7月27日起至10月17日停工83日，依系爭契約第9條第21項、第10條第5項約定，被告負有協調管線遷移之義務，本次停工顯因被告未盡遷移管線義務所致，自可歸責於被告，且同年10月17日復工後，管線障礙仍未完全排除，實際上不具復工條件。又系爭工程於100年7月16日現地試挖結果，發現地質屬「砂質軟土層」，地下水位偏高，倘冒然開挖，恐有「沙湧」現象，而有致生公共危險之虞，原告遂將上情告知被告，並委請臺灣省土木技師公會前往現場勘驗並出具鑑定報告書，明確指出原設計之抽排水方式無法應付現場狀況，應配合地盤改良方式以確保施工安全，被告因而核定自100年11月14日起第二次停工，迄101年2月20日為止，停工期間已逾97日。依營造業法第37條及系爭契約第20條第1項約定，被告就上開砂湧情形負有提出安全、妥切、可行之變更設計內容供原告施作之義務，詎被告仍要求原告採鋼軌樁及鋼板樁擋土配合抽水方式進行開挖，依上開規定，原告無配合施工之義務。上開二次停工事由均可歸責於被告，且停工期間累計已逾180日（即6個月以上），原告遂依系爭契約第21條第10項第3款約定，以101年2月28日（101）特工字第00000000號函終止系爭契約，同年3月2日送達被告。嗣被告竟以101年4月19日工南管字第0000000000號函通知京城銀行撥付履約保證金355萬元（下稱系爭履約保證金），京城銀行於101年4月25日將系爭履約保證金匯至被告指定之「工業區開發管理基金－南區管理處454專戶」帳戶。系爭契約既經原告合法終止，原告自得依系爭契約第14條第2項之約定，請求被告返還系爭履約保證金。並聲明：⒈被告應給付原告355萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願以現金或金融機構可轉換定期存單供擔保，聲請宣告假執行。
被告抗辯如下：
㈠系爭工程於100年7月12日申報開工後，因遭遇管線施工障礙，
經被告核准自100年7月27日起停工。兩造於100年10月13日完成第1次變更設計議價程序，原告於100年10月17日申報復工。
被告依系爭契約第9條第21項約定固負有提供土地及清除地上（下）物之義務，惟依系爭契約施工規範第02660章關於支撐及保護1.5.1施工計畫第⑶節及詳細價目表第33項，原告之工作項目包括地下調查及試挖，故管線遷移應由原告負責。又縱認被告負有遷移管線之義務，被告於發包前已善盡管線調查責任，履約期間業已各管線單位協調，惟管線遷移時程繫於各管線單位之配合，非被告所得控制，管線障礙因素顯不可歸責於被告。
㈡系爭工程因新樂路部分路段排水功能不足，經被告辦理第二次
設計變更，減作新愛路段，增加36處集水井。經多次召開協調會討論結果，被告仍採鋼板樁為擋土支撐工法，於100年11月4日工程變更設計協調會，同意新樂路段先以頒圖方式辦理施工，繼而於同年11月16日檢送第二次變更設計細部設計圖予原告，通知原告據以施工，原告卻以工地現場異常，拒絕進場施作。被告雖於101年1月3日核准原告所提自100年11月14日停工之申請，惟於同年1月10日隨即核定第二次變更設計，1月17日完成擋土壁體之支撐安全分析，繼而於同年2月2日、13日、23日先後召開3次協調會，請原告依系爭契約第20條之約定，提出契約標的、價金、履約期限、付款期程等辦理變更設計之必要文件，並依原告於同年2月13日協調會之要求，將前開安全分析報告送環興公司確認，詎原告迄未提出辦理變更設計之文件，進而於環興公司確認前，即以前述101年2月28日函終止系爭契約，被告分別於101年3月3日、3月12日、3月28日通知原告復工未果，遂依系爭契約第21條第1項第8、9款約定以101年4月10日工南管字第0000000000號函終止系爭契約，並將後續工項發包予訴外人茂豐有限公司（下稱茂豐公司）施作。茂豐公司自101年10月進場施作後，雖仍有地下管線衝突情形，但均經被告即時協調管線單位配合遷移，已施作完成，且茂豐公司施作期間亦無原告所指砂湧情形，足認系爭工程第二次停工可歸責於原告。
㈢綜上，被告已合法終止契約，依系爭契約第21條第4項約定，
得不發還系爭履約保證金。又系爭契約第21條第10項第3款約定所指暫停執行期間，係指單次累計停工達6個月，系爭工程2次停工時間均未超過6個月，且第二次停工原因可歸責於原告，原告終止契約不合法，自不得請求返還履約保證金。
㈣答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
兩造不爭執事項：
㈠兩造於100年7月6日約定由原告承攬系爭工程，工程款總額為
2973萬元，自開工日起100日曆天內完工，並簽訂工程採購契約書，設計及監造單位為黎明公司，專案工程管理公司為環興公司。原告以京城銀行於100年7月18日出具保證額度335萬元之履約保證連帶保證書以代履約保證金之提出，保證期限至101年1月31日止，京城銀行嗣於101年2月1日再出具同額擔保之保證書，保證期間至同年4月30日止。嗣被告以101年4月19日工南管字第0000000000號函通知京城銀行撥付系爭履約保證金，京城銀行於101年4月25日匯款355萬元至被告指定之「工業區開發管理基金－南區管理處454專戶」帳戶等情，有工程採購契約書、履約保證連帶保證書、被告受領履約保證金之函文、收據、上開通知京城銀行撥款之函文、匯款委託書、京城銀行客戶提存紀錄單等在卷可稽（見本院卷㈠第12-39頁，卷㈢第71-78頁）。
㈡系爭工程因排水溝高程與地下管線衝突，有變更設計之必要，
經被告核定自100年7月27日起第1次停工，被告並辦理第一次設計變更，兩造完成議價程序，100年10月17日復工，合計停工83日。另又核定自100年11月14日起第二次停工等情，有被告100年11月16日南管字第0000000000號函、申請停工表、復工申請表、101年1月3日南管字第0000000000號函、申請停工表等存卷可佐（見本院卷㈠第53-56頁、第62-63頁，卷㈡第12頁）。
㈢原告以101年2月29日（101）特工字第00000000號函，依系爭
契約第21條第10項第3款約定終止系爭契約，並依第14條第2項約定請求被告返還系爭履約保證金。被告以101年3月3日工南管字第0000000000號函通知原告依第1次設計變更設計之內容施作，並於3日內申請復工，並依系爭契約第21條第1項第8、9款約定以101年4月10日工南管字第0000000000號函終止系爭契約，4月11日送達原告等情，有上開函文、中華郵政掛號郵件回執等在卷可稽（見本院卷㈠第109-110頁、第124-125頁、第312-314頁）。
兩造爭執要旨及得心證之理由：
原告主張系爭工程因被告未盡排除地下管線障礙義務，且未提供妥適之開挖工法，致2次停工期間累計逾6個月，依系爭契約第21條第10項第3款終止契約，並依第14條第2項請求返還系爭履約保證金355萬元等語，為被告所否認，並以排除地下管線係原告之義務，原告未提出變更設計資料延宕變更設計期程，不得終止契約，且系爭契約經被告合法終止，系爭履約保證金得不予發還，及上開情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭工程2次停工事由是否均可歸責被告？㈡原告依系爭契約第21條第10項第3款約定終止契約是否合法？如是，得否依第14條第2項約定請求返還系爭履約保證金？茲分別析述如下：
㈠二次停工事由是否可歸責被告部分：
⒈系爭契約第21條第10項約定：「因可歸責於機關（即被告）
之情形，機關通知廠商（即原告）部分或全部暫停執行（停工）：⒊暫停執行期間累計逾6個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因終止契約或解除而生之損害。」（見本院卷㈠第29頁反面）。依此，原告得依上開約款行使終止權之要件，係以停工原因可歸責於被告，且停工期間累計逾6個月為要件。被告雖抗辯上開所稱「累計」係指單次停工累計之日數云云。惟參酌同條第13項：「因契約不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」之約定，可知系爭契約關於停工期間之計算方式，係以單次停工持續期間，及歷次停工累計期間二類，並以「持續逾3個月」、「累計逾6個月」二種不同用語以資區別，是依契約之文義解釋，第21條第10項第3款所稱「暫停執行期間累計逾6個月」應指歷次停工累計期間，被告抗辯係單次停工累計日數，委無可採。茲就系爭工程二次停工事由是否均可歸責被告續為審究。
⒉第一次停工部分
系爭工程因排水溝高程與地下管線衝突，經被告核定自100年7月27日起第1次停工，100年10月17日復工，合計停工83日（見不爭執事項）。依原告100年9月2日提送之停工申請表「停工項目及理由」欄略以：「100年7月16日地下調查試挖⒈設計圖說排水溝高程與地下管線高程衝突。⒉地下水位過高及砂湧問題。」，黎明公司則於「同意理由」欄記載：「100年7月16日地下調查試挖，廠商說明1、說明2與事實陳述相符。100年7月21日、100年7月27日管線指位協調會指出排水溝高程與地下管線衝突等因素，請設計單位提出初步方案辦理變更設計，並同意於100年7月27日停工。另已請本公司設計部提出變更設計方案。本公司設計部提供之初步變更設計排水溝高程與原合約排水溝高程經比對後差異極大，廠商無法立即施作，尚待變更設計完成，始可施作。」（見本院卷㈠第54頁），堪認第一次停工乃因原設計排水溝高程與地下管線高程衝突嚴重，而有變更設計之必要。被告對系爭工程因上開事由致須停工辦理變更設計之情，固不爭執，但抗辯系爭契約已約定原告應確認管線位置，並編列工程費用，原告負有排除管線障礙之義務云云。經查：
⑴依基本設計報告書1-2-3管線調查，管線資料收集及分析
記載：「...電信光纖的分佈在新孝路、新愛路、新義南路等均平行於側溝各有2條，距側溝之距離僅有0.2～0.4m，而橫向接入廠房之線路埋設深度在1.0m～1.2m之間，臺電管路則分部於計畫道路中心，橫向接入廠商之線路埋設深度亦在
1.0m～1.2m之間。」（見本院卷㈠第196頁）。再依原始設計標準斷面圖顯示，臨時擋土設施設置距側溝30公分處並開挖（同卷第219頁），設計縱斷面圖顯示，系爭工程新孝路北、南側U型溝渠底深度均自0.53m（1.75-1.22=0.53）降至
1.07m（1.75-0.68=1.07)，新愛路北、南側U型溝渠底深度分別自0.47m（1.8-1.33=0.47）降至1.06m（1.8-0.74=1.06），自0.46m（1.8-1.34=0.46）降至1.06m（1.8-0.74=1.06），而新義南路北、南側U型溝渠底深度分別自0.51m（1.75-1.24=0.51）降至1.06m（1.75-0.69=1.06）、0.48m（1.75-1.27=0.48）降至1.06m（1.75-0.69=1.06），加計U型溝溝底厚度0.15m及PC打底厚0.1m，合計0.25m，則系爭工程原始設計U型溝深度自0.71m～0.78m間下降至1.31m～1.32m間（細目如附表1，同卷第215-219頁）。綜上各情互核以觀，以平面觀之，中華電信管線距側溝0.2～0.4m，臨時擋土設施開挖線距側溝0.3m，開挖線已與中華電信管線相衝突；而以斷（剖）面觀之，U型溝溝底深度介於0.71m～1.32m，亦與橫向中華電信及台電管線深度1.0m～1.2m相衝突，可見原設計圖關於U型溝之設計已明顯與中華電信及台電管線調查之結果相衝突。又依基本設計報告書內相關圖面資料觀之，該份報告僅就雨水下水道管線、電力管線及電信管線進行套繪（同卷第210-212頁），漏未套繪瓦斯管線及自來水管線，而依茂豐公司圖號A-10道路標準斷面圖顯示，自來水管線及瓦斯管線比電信管線更接近側溝（見本院卷㈣第295頁），則電信、台電管線於平面位置既已與側溝相衝突，位置更接近側溝之自來水及瓦斯管線與側溝衝突之情形必定更嚴重。⑵被告在系爭工程設計階段，即於100年3月22日召開新孝路、
新愛路及新義南路管線指位協調會，該協調會會議紀錄討論事項與決議記載：「㈡有關台電與中華電信公司表示，倘依據設計單位所提之側溝深度1.8米，影響層面大，將與該路段現有線路全面抵觸，倘全面配合遷移管線，礙於工期與經費等問題，恐沒有辦法配合，爰此，請黎明公司就現場水溝設計深度與寬度再予重新考量評估，以儘量避免與台電及中華電信之現有管線抵觸為原則。㈢為增加現場管位準確度，請設計單位評估是否召集各管線單位現場試挖，俾利後續設計相關事宜。」（見本院卷㈠第245頁反面）。依此，台電公司及中華電信於上開管線協調會時已說明「衝突嚴重，且無法全面配合遷移」，設計時即應進行小範圍之試挖並套繪圖說，依管線單位提供之管線圖及試挖結果等現有資料，調整排水溝寬度、深度，或改向，避免與既有管線發生衝突。惟依被告所提第一次變更設計原因說明原因說明⒋：「新孝路、新愛路、新義南路新作排水溝有70%之溝底高程與廠家之電力、電信、瓦斯管線及電力配電箱基座等衝突，故配合下游管涵高程抬昇，新孝路、新愛路及新義南路渠底配合抬高10公分，將可減少與既有管線抵觸數量。」之記載（見本院卷㈣第7頁），可知黎明公司於設計階段並未依上開決議進行小範圍試挖及套繪圖說，且漏未套繪瓦斯管線及自來水管線，致排水溝高程與地下管線嚴重衝突，無法即時排除，而必須變更設計。
⑶系爭契約第9條第21項約定：「...其地上（下）物的清除，
除契約另有規定外，由機關負責處理。」，第10條第5項約定：「工程司代表機關處理下列非廠商責任之有關契約協調事項：⒉工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項。」（見本院卷㈠第20、21頁）。依此，被告負有排除地下管線障礙之義務。被告雖以施工規範已約定原告應確認管線位置，並編列於工程費用，抗辯原告負有排除管線障礙義務。惟被告於系爭工程設計階段，固有進行小範圍試挖及套繪圖說，查明管線分布情形，避免與既有管線抵觸之義務，但設計階段查得之管線分布情形，可能因地質變異，或管線單位圖說錯誤等因素，而與管線實際埋設情況不符。系爭契約施工規範第02660章開挖支撐及保護1.5.1施工計畫⑶約定：「確定與開挖支撐系統有關之公共設施管線之正確位置，情況需要時並應提供現有公共管線干擾之方案。必要之管線遷移及就地保護工作，應於工作圖上標明其細節，與說明不慎傷及管線之應變措施。」，並於詳細價目表項次33編列「地下調查，試挖」工程費用（見本院卷㈠第175-176頁反面），要求原告於施工前確定與開挖支撐系統有關之公共設施管線之正確位置，僅在確認管線埋設狀態是否與被告提供之分布情形不符，尚有其他未知管線，避免實際開挖時始發現管線衝突，須另行協調管線單位遷移，延宕工程進度，增加損失，非在免除被告於設計階段查明地下管線埋設情形之義務。
⑷綜上，系爭工程因黎明公司於設計階段即未進行小範圍試挖
及套繪圖說，且漏未套繪瓦斯管線及自來水管線，致排水溝高程與地下管線嚴重衝突，無法即時排除，以致必須變更設計，故系爭工程第一次停工事由，自可歸責於被告。
⒊第二次停工部分
原告主張系爭工程經試挖發現地質屬砂質軟土層，地下水位偏高，冒然開挖恐有沙湧現象，應配合地盤改良方式以確保施工安全，且管線障礙仍未排除，經被告核定自100年11月14日起第二次停工。被告就其核定自100年11月14日起第二次停工部分固不爭執，但抗辯施工現場並無原告所指地下水含量高，土質軟弱，地層坍塌嚴重之情，亦未產生沙湧現象，就新樂路部分路段排水功能不足之情形，已辦理第二次設計變更，增加36處集水井，管線障礙部分亦已減作新孝路、新愛路、新義南路等路段，是第二次停工原因不可歸責於被告等語。依原告於100年11月14日提送之停工申請表觀之，原告固於「停工項目及理由」欄內填載：「⒈10/26新義南路E（0K+380-0K+372）處電線管線裸露及地下湧水、砂湧嚴重無法開挖。⒉10/27新義南路E（0K+380-0K+350）處廠家出入口地底淘空及該路段中央AC嚴重龜裂塌陷...。」。惟黎明公司於「同意理由」欄卻填載：「由於第二次變更設計預算書尚未核定亦未辦理議價，因此變更設計程序未臻完備，致承商無法依約進場施作變更項目。」，係以變更設計程序未完備為同意停工之理由（見本院卷㈠第63頁），並經被告以此理由核定自100年11月14日起停工，與原告主張停工原因未盡相符，自應探究系爭工程第二次停工之原因為何，以辨明該停工原因是否可歸責於被告。經查：
⑴沙湧部分
原告主張系爭工程地質屬砂質軟土層，地下水位偏高，冒然開挖恐有沙湧現象，應配合地盤改良方式以確保施工安全，被告迄未提出安全、妥切、可行之變更設計內容供原告施作，無從復工。被告則以系爭工程並無原告所指地下水含量高，土質軟弱，地層坍塌嚴重之情，亦未產生沙湧現象，新樂路部分路段排水功能不足之情形，已增加36處集水井改善等語置辯。經查：
①原告於100年11月2日第10次協調會提出施工期間發生側壁
掏空，地下水位過高、沙湧現象，被告隨即於11月4日召開工程變更設計協調會議，依討論事項及結論㈡所載，環興公司同意新樂路段先以頒圖方式處理，要求原告依該公司審查通過之圖說施工。原告雖於11月9日第11次協調會再次提出上開施工問題，被告仍要求原告先提供相關資料送黎明公司、環興公司評估。嗣原告以100年11月14日
（100）特工字第000000000號函申報停工，被告則以100年11月16日南管字第0000000000號函檢送經環興公司複核之第2次變更設計細部設計圖，要求原告按圖施工，黎明公司亦以100年11月18日黎水字第0000000000號函表示不同意原告之停工申請，被告並再以100年12月1日安工字第0000000000號函通知原告盡速進場施工，嗣以101年1月3日南管字第0000000000號函核定自100年11月14日起第二次停工等情，有協調會議紀錄、上開函文在卷可稽（見本院卷㈠第253-258頁，卷㈡第127-128頁，卷㈠第62-63頁）。又第二次變更設計係因新樂路段原僅設計10處雨水收集井（即集水井），考量集水井相隔距離過遠，造成地表逕流時間增長，恐（洩）排水功能不足，故增加36處集水井，並將原設計之簡易擋土設施變更為鋼軌樁配合鋼板形式，並大幅減作新孝路、新愛路及新義南路南側排水溝工程。上開變更設計案經環興公司審核通過，被告於101年1月10日核定後，通知原告於同年1月16日召開議價會議，惟原告以第二次變更設計大量減價，無法參與過程，致其權益嚴重受損，及管障擋土工法等問題尚未解決為由，多次拒絕出席議價會議等情，有100年10月19日廠商與原有路面排水功能指位協調會議紀錄、環興公司100年12月8日
（100）環推字第120811號函、被告101年1月10日南管字第0000000000號及101年1月12日南管字第0000000000號函、原告101年1月13日（101）特工字第000000000號函、被告101年1月19日南管字第0000000000號函、原告101年1月13日（101）特工字第000000000號及1月30日南管字第0000000000號函、原告101年1月13日（101）特工字第000000000號函、被告101年2月8日工地字第00000000000號函等可佐（見本院卷㈡第125頁、第133-134頁，卷㈠第263頁，卷㈡第151-156頁），應堪認定。由以上過程觀之，原告提出施工期間發生側壁掏空，地下水位過高、沙湧現象等問題後，由黎明公司、環興公司進行評估，經評估後認新樂路段有（洩）排水功能不足之虞，增設36處集水井，將簡易擋土設施變更為鋼軌樁配合鋼板形式，被告並憑以辦理第二次變更設計，顯見被告已考量原告所指可能發生之沙湧現象，而變更工法，並要求原告先依審查通過之圖說施工，惟原告拒絕進場施作，拒絕參加議價會議，以致無法完成變更設計程序。是系爭工程第二次停工之原因應係原告拒絕議價，致第二次變更設計程序未完備所致，自可歸責原告。
②原告雖以系爭工程經台灣省土木技師公會鑑定結果，認原
設計之抽排水方式無法應付現場狀況，應配合地盤改良方式以確保施工安全，主張被告未提出安全、妥切、可行之變更設計內容供原告施作，第二次停工應可歸責於被告云云。惟按營造業法第37條第1項規定：「營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。」第2項：「營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理。」，第3項：「定作人未於前項通知後及時提出改善計畫者，如因而造成危險或損害，營造業不負損害賠償責任。」。參酌本條立法理由係以：「營造業為承造人，自應負施工之責，為落實專任工程人員之職責以確保工程品質及安全，爰明定營造業之專任工程人員對工程圖樣及施工說明書有查核之責任；並規定如發現在施工上顯有困難或公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。又該營造業負責人對此應即告知定作人，並依定作人提出之改善計畫為適當之處理方式。避免定作人考量工程成本之因素，對前開必須之安全措施不提出改善計畫，爰明定因而發生危險或損害時，營造業不負損害賠償責任。」。依此，承攬人發現施工方式有困難或公共危險之虞時，固有即時通報定作人之義務，惟此項義務僅在免除因定作人未為妥適處置而發生危險或損害時之賠償責任而已，非謂承攬人有拒絕依定作人指示施作之權利。被告於原告通報系爭工程可能因地質條件而有發生沙湧情形之虞後，即將簡易擋土設施變更為鋼軌樁配合鋼板形式施作，原告即有依第二次變更設計按圖施作，不得以被告採用之鋼軌樁配合鋼板施作方式與台灣省土木技師公會鑑定報告建議採用之施工方式不同，拒絕施作。況新義南路北側工程部分係由茂豐公司進行後續工程，依該案之結算明細表及竣工圖觀之，被告僅編列「臨時抽排水費」、「臨時擋土樁設施，簡易擋土設施」、「臨時擋土樁設施，靜壓式鋼板樁」及「點井束水」等工項，實作數量分別為「臨時抽排水費，1式：6000元」、「臨時擋土樁設施，簡易擋土設施，233公尺：5萬8250元」、「臨時擋土樁設施，靜壓式鋼板樁，0公尺：0元」，「點井束水，0孔：0元」（見本院卷㈣第282頁），顯見茂豐公司僅使用簡易擋土設施及臨時都排水設備，並未使用鋼板樁及點井束水工法，施工期間均未發生原告所指嚴重沙湧，致無法施工之現象。
況原告於本院審理時自承，新義南路北側沙湧情形已經原告部分排除，已無地質障礙（見本院卷㈡第231頁反面），顯見系爭工程縱有原告所稱沙湧現象，亦非不能排除而無法施作，是原告上開主張，實無可採。
⑵管線障礙部分
原告主張第一次變更設計並未解決管線衝突問題，100年10月17日復工後，被告採隨挖即改之方式進行，施作困難，實際上不具復工條件。被告則以安平工業區屬老舊工業區，地下管線複雜，被告已盡力進行管線調查，復工後雖仍有管線衝突障礙，但衝突輕微，且不可歸責於被告等語置辯。查系爭工程因設計缺失，致排水溝高程與地下管線嚴重衝突，被告遂多次召集相關管線單位開會討論，其中100年8月10日協調會提出之變更初步方案，亦即穿越新樂路段排水系統管線深度不超過1.2米，新樂路排水系統管線深度不超出1.1米，新孝路、新愛路、新義南路等3條道路排水系統管底深度不超出1米等，經與會管線單位確認上開原則應不抵觸各單位既有管線，縱有抵觸影響範圍也比較小；100年8月31日第5次協調會時，與會管線單位再度確認設計挖掘高程最深處為
1.3M，台電及中華電信均允諾即刻配合辦理管障排除，中華電信同意於20日曆天內完成遷移，台電則為60日曆天（見本院卷㈠第251-252頁）。被告隨即辦理第一次變更設計，黎明公司依上開原則修改側溝、管涵之位置、尺寸，增加集水井等，於100年9月提出第一次變更細部計畫圖，兩造於同年10月13日完成議價程序。依此，系爭工程排水溝高程與地下管線嚴重衝突之情況，業經被告變更設計，予以排除，並盡力避免發生管線衝突，縱於施工期間仍有管線衝突之情形，亦難認可歸責於被告。況系爭工程第二次變更設計後，大幅減作新孝路、新愛路及新義南路南側排水溝工程，已無原告所指無法施作之情形，原告此部分主張，尚無可取。
⑶綜上，系爭工程第二次停工係因原告拒絕議價，致第二次變
更設計程序未完備所致，可歸責原告，第一次變更設計後之管線衝突情形則不可歸責於被告。
㈡原告得否請求返還系爭履約保證金部分：
系爭契約第14條第2項約定：「因不可歸責於廠商（即原告）之事由，致全部終止或解除契約，或暫停履約逾6個月者，履約保證金應提前發還。但屬暫停履約者，於暫停原因消滅後應重新繳納履約保證金。」（見本院卷㈠第23頁正反面）。依此，被告應發還履約保證金之情形有二，一為因不可歸責於原告之事由，致全部終止或解除契約，而應終局發還；一為因不可歸責於原告之事由，致暫停履約逾6個月，而應暫時發還。系爭工程第一次停工固可歸責於被告，惟該次停工僅83日，未逾6個月，與系爭契約第21條第10項約定行使終止權之要件不符，原告終止契約自不合法，不得依第14條第2項前段請求終局發還系爭履約保證金。又系爭工程第二次停工係可歸責原告所致，原告亦不得依第同條項後段請求暫時發還系爭履約保證金。從而，原告系爭契約第14條第2項請求被告發還履約保證金為無理由。
㈢被告抗辯業依系爭契約第21條第1項第8、9款終止系爭契約，
依第14條第3項得拒絕返還系爭履約保證金。經本院向原告行使闡明權：「倘本院認原告不得依系爭契約第14條第2項約定請求返還全額履約保證金，則原告如何主張？本件是否有同條第3項之適用？」（見本院卷㈤第146頁），原告以本件無第14條第3項之適用，具狀表示不主張（同卷第172頁）。是本院就被告是否合法終止系爭契約，得否依第14條第3項拒絕發還系爭履約保證金全部等事項，即無再予審酌之必要，併此敘明。
綜上而論，原告依系爭契約第14條第2項請求被告返還系爭履
約保證金355萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併駁回之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果無影響，爰不再一一論列，併予敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中華民國103年4月29日
民事第八庭法官邱蓮華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月1日
書記官鄭舒方