裁判字號：臺灣高等法院103年建上字第66號民事判決
裁判日期：民國104年02月03日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高等法院民事判決103年度建上字第66號上訴人特工隊營造有限公司法定代理人 方錦萍 訴訟代理人丁 昱仁 律師
黃榮章 劉秉恆 被上訴人經濟部工業局法定代理人 吳明機 訴訟代理人 林世勳 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國103年4月29日臺灣臺北地方法院101年度建字第88號第一審判決提起上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰伍拾伍萬元，及自民國一○一年三月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾萬元或同面額之京城銀行臺南分行可轉換定期存款單供擔保後，得假執行，但被上訴人如以新臺幣叁佰伍拾伍萬元或等值之有價證券供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人於原審訴訟繫屬中變更為 沈榮津 ，嗣於民國103年2月13日又變更為吳明機，有行政院令、經濟部函在卷足憑（見原審卷㈤第188、189頁）。吳明機於原審訴訟繫屬中之103年3月25日具狀以被上訴人之法定代理人地位聲明承受訴訟（見原審卷㈤第186-187頁、第190頁），核無不合。是以，原審判決書關於「被告法定代理人沈榮津」記載，應更正為「被告法定代理人吳明機」，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：上訴人於100年7月15日與被上訴人簽訂工程採購契約書（下稱系爭契約），約定由上訴人承攬被上訴人之「臺南市安平工業區機能強化排水系統改善工程」（下稱系爭工程），工程款總額新臺幣（下同）2,973萬元，並自開工日起100日曆天內完工。系爭工程之設計及監造單位為黎明工程股份有限公司（下稱黎明公司），被上訴人另委任環興科技股份有限公司（下稱環興公司）為系爭工程之專案工程管理單位。嗣上訴人依約委託京城商業銀行股份有限公司府城分行（下稱京城銀行）於100年7月18日出具保證額度355萬元之履約保證連帶保證書，京城銀行事後又依被上訴人之通知，撥付履約保證金355萬元至所指定之「工業區開發管理基金-南區管理處454專戶」帳戶內。系爭工程於100年7月12日開工後，因遭遇電力、電信、自來水、瓦斯、交通號誌等管線遷移障礙問題，致須辦理第一次變更設計，經被上訴人核准自同年7月27日起停工（下稱第一次停工），迄至同年10月17日第一次變更設計議價程序完成後復工，計停工82日。惟上訴人復工後，發現原有之管線遷移障礙仍無法解決，復因地質軟弱、砂湧、湧水等問題，實不具復工之條件，又報請被上訴人核准自100年11月14日起第二次停工（下稱第二次停工），並就管線遷移障礙進行第二次變更設計，迄101年2月29日仍未完成第二次變更設計。前後兩次停工均肇因於被上訴人無法解決管線障礙問題而致需辦理變更設計，並無可歸責於上訴人事由，且第一、二次停工累計已逾180日（即6個月），上訴人乃依系爭契約第21條㈩⒊之約定，以101年2月29日（101）特工字第00000000號函終止系爭契約，終止後，被上訴人應依系爭契約第14條㈡之約定將履約保證金355萬元發還上訴人，屢經催索均不獲發還，爰依系爭契約第14條第2項之約定求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人355萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或金融機構可轉換定期存單供擔保聲請宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人355萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢上訴人願以現金或京城銀行臺南分行同額之可轉換定期存款單供擔保聲請宣告假執行。
三、被上訴人則以：有關管線障礙之排除，依系爭契約之施工規範規定，應係由上訴人負責排除。被上訴人於設計時已為管線調查，並提供管線套繪圖，只因系爭工程地下管線複雜，與管線單位所存資料不同，難謂可歸責於被上訴人。被上訴人事後協調各管線單位，並准上訴人停工之請求，是被上訴人已善盡定作人協助承攬人之義務，是上訴人縱認100年10月17日因管線障礙問題未解決而仍有停工必要，其未檢具相關事證通知被上訴人，逕稱不具復工條件，而將停工歸責於被上訴人，應無理由。又被上訴人早於100年11月16日檢具經環興公司複核之第二次變更設計細部設計圖要求上訴人據以施工，並於101年1月10日完成第二次變更設計案，上訴人因變更設計結果且非其所期待之CCP工法，並減作部分工程，而以工地現場之地下水含量高、土質軟弱、地層塌陷嚴重及異常砂湧嚴重為由拒絕施作，然上訴人先前有已施作之部分工作係取原來工法，即取鋼板樁、鋼軌樁檔土及簡易檔土工法，並無施作困難情形，且施作迄今，未有上訴人所述之前開異常現象，顯見上訴人係以虛擬不存在之異常現象藉口變更設計而拖延第二次變更設計之程序。被上訴人為使系爭工程得以順利進行因而召開三次協調會，上訴人所提建議方案顯屬不可行，且上訴人未依系爭契約第20條之約定，於接獲變更設計通知之30日內，提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約需變更之相關文件等，迨至101年2月28日，上訴人逕以停工逾六個月單方片面終止契約，顯見上訴人在第二次停工期間對於變更設計表示意見，無非刻意延宕變更設計合意時間而已，上訴人主張停工逾六個月而欲終止系爭契約並請求返還履約保證金，實有違誠信原則等語置辯。且計算停工期間是否逾6個月，應以單次停工各自計算，不應合併計算。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第130頁背面筆錄）：
㈠上訴人於100年7月6日標得被上訴人招標之系爭工程，兩造
於100年7月15日簽訂系爭契約（見原審卷㈠第12-38頁及144-171頁契約本文、第176頁之價目表、第175頁正反面之施工規範），約定由上訴人承攬系爭工程，工程款總額為2,973萬元，自開工日起100日曆天內完工。系爭工程之設計及監造單位為黎明公司，被上訴人另委任環興公司為系爭工程之專案工程管理單位。上訴人依約委託京城銀行於100年7月18日出具保證額度355萬元之履約保證連帶保證書（原保證期限至101年1月31日止，屆期後，京城銀行又於101年2月1日受託出具同額擔保之保證書，保證期間至同年4月30日止，見原審卷㈠第39頁、卷㈢第71頁之保證書），京城銀行事後依被上訴人之通知，撥付履約保證金355萬元至所指定之「工業區開發管理基金-南區管理處454專戶」帳戶內（見原審卷㈢第72-78頁之函文、匯款委託書、客戶存提記錄單、收據）。
㈡上訴人於100年7月12日開工後，以系爭工程因排水溝高程與
地下管線高程衡突，地下水位過高及砂湧問題等，有請設計單位重新評估必要，申請停工，經被上訴人核定因「排水溝高程與地下管線衝突等因素，請設計單位提出初步方案辦理變更設計」等事由，而同意自100年7月27日起停工（第一次停工），嗣完成第一次變更設計議價程序，而於100年10月17日復工（見原審卷㈠第53-56頁之被上訴人100年11月16日南管字第0000000000號函、申請停工表、復工申請表），第一次停工計82日（見本院卷第139頁背面筆錄）。被上訴人於第一次停工復工後，又以管線裸露問題及地下湧水、砂湧嚴重無法開挖等事由，申請停工，經被上訴人於101年1月3日以第二次變更設計預算書尚未核定亦未辦理議價，變更設計程序未臻完備，致承商無法依約進場施作變更項目，同意自100年11月14日起第二次停工（見原審卷㈠第62-63頁之被上訴人101年1月3日南管字第0000000000號函、申請停工表）。第二次停工後，迄上訴人於101年2月29日表示終止系爭契約時，均未復工（見本院卷第139頁背面筆錄）。
㈢上訴人事後以101年2月29日(101)特工字第00000000號函向
被上訴人表示依系爭契約第21條㈩⒊之約定終止系爭契約，並依系爭契約第14條㈡之約定請求返還履約保證金355萬元（見原審卷㈠第109-110頁）；被上訴人於101年3月2日收受後，先以101年3月3日工南管字第0000000000號函通知上訴人應依第1次變更設計之內容施作，並於3日內申請復工（見原審卷㈠第124-125頁函文），嗣又以101年4月10日工南管字第0000000000號函，向上訴人表示依系爭契約第21條㈠⒏⒐之約定終止系爭契約（見原審卷㈠第第312-313頁），並於同年4月11日送達上訴人（見原審卷㈠第314頁回執）。
㈣被證13之系爭工程「管線遷移重要協調結論與相關事項彙整
表」為真正（見本院卷第140頁筆錄，原審卷㈠第251-254頁）。
㈤第二次停工後，被上訴人所屬南區工業區管理處另於101年1
月10日發函通知：「系爭工程第二次變更設計1案，業經環興公司審核通過及經濟部工業局安平工業服務中心同意層轉本處，本處原則同意辦理」等語（見原審卷㈠第263頁之被證22），該函並於101年1月11日送達上訴人收受（見本院卷第141頁背面筆錄）。
㈥兩造就第二次變更設計之議價討論過程如下（見本院卷第141頁背面筆錄）：
⒈被上訴人所屬南區工業區管理處於101年1月12日發函通知
於101年1月16日辦理第二次變更設計限制性招標議價會議（見本院卷第39頁函文，同原審卷㈡第151頁）。
⒉上訴人於101年1月13日發函向被上訴人所屬南區工業區管
理處表示：變更內容管障問題及擋土工法…施工困難及公共危險之虞，無法出席第二次變更設計議價會議（見本院卷第40頁函文，同原審卷㈡第152頁）。
⒊被上訴人於101年1月19日發函通知於101年1月31日就第二
次變更設計召開議價會議（見本院卷第41-42頁函文，同原審卷㈡第153-154頁）。
⒋被上訴人所屬南區工業區管理處於101年1月30日發函表示
：因系爭工程第二次變更設計尚有部分疑慮待釐清，而通知原訂101年1月31日之系爭工程第二次變更設計限制性招標第1次議價會議延期（見本院卷第43頁函文，同原審卷㈡第155頁）。
⒌被上訴人通知於101年2月2日召開系爭工程第二次變更設
計協調事宜第1次會議（見本院卷第44-47頁之函文、會議紀錄、出席人員簽名冊等，同原審卷㈡第156-159頁）。
⒍被上訴人所屬南區工業區管理處於101年2月10日發函表示
：「說明：……爰請黎明公司於2月6日提出修正後之第2次變更設計資料（請同時轉交特工隊公司1份，俾供核對）…於2月中旬完成變更設計程序，請相關單位配合辦理…請環興公司協助本案承商及設計監造單位提送旨揭資料，以利完成變更設計程序。請本局安平工業區服務中心確實掌握第2次變更設計修正資料及合理展期工期提送時程，務必於時程內提送相關變更設計文件至本處。」等語（見本院卷第48頁函文）。
⒎被上訴人通知於101年2月13日召開系爭工程第二次變更設
計協調事宜第2次會議（見本院卷第49-53頁之函文、會議紀錄、出席人員簽名冊等，同原審卷㈡第162-166頁）。
⒏被上訴人通知於101年2月23日召開系爭工程第二次變更設
計協調事宜第3次會議（見本院卷第54-57頁之函文、會議紀錄、出席人員簽名冊等，同原審卷㈡第167-170頁）。
⒐以上各文件內容均為真正，並已合法送達對造。
五、上訴人主張終止系爭契約後，依系爭契約第14條㈡之約定，請求被上訴人返還系爭履約保證金355萬元，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥在於：上訴人有無系爭契約第14條㈡所約定得請求發還履約保證金之事由？茲就兩造爭執要點析述如下：
㈠系爭契約第14條㈡約定：「因不可歸責於廠商之事由，致全
部終止或解除契約，或暫停履約逾_個月（由機關於招標時載明；未載明者，為6個月）者，履約保證金應提前發還…」等語（見原審卷㈠第23頁背面）。由此可知，如有因不可歸責於上訴人之事由，致全部終止或解除系爭契約，或有暫停履約逾六個月者，被上訴人即應提前發還履約保證金355萬元予上訴人。
㈡又系爭契約第21條㈩約定：「因可歸責於機關之情形，機關
通知廠商部分或全部暫停執行（停工）：…⒊暫停執行期間累計逾6個月（由機關於招標時合理訂定，如未填寫，則為6個月）者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約…」等語（見原審卷㈠第29頁背面）。是以，系爭工程如因可歸責於被上訴人之情形，經核准停工累計逾6個月時，上訴人即得以此為由終止系爭契約。又所謂「累計」，就其文義解釋而言，係指「連同以前之數目合併計算」。且觀同條約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾3個月…或累計逾6個月者…契約之一方得通知他方終止或解除契約」等語（見原審卷㈠第30頁），可知，系爭契約關於因不可抗力所致停工情形，當事人一方得否通知他方終止或解除契約，係以單次停工期間持續逾3個月，或各次停工期間「累計」逾6個月等為準，系爭契約第21條關於停工期間之「累計」，顯然係指歷次停工期間之總計而言。是參照系爭契約相關條款所使用文字而為系統性、比較性之論理解釋而言，系爭契約第21條㈩⒊關於停工期間「累計」逾6個月者，自亦應指連同先前歷次停工期間合併計算逾6個月而言，事理至明。被上訴人抗辯必須單次停工期間持續累計逾6個月，上訴人始得依系爭契約第21條㈩⒊之約定終止系爭契約云云，殊不足採。
㈢第一次停工：
⒈系爭契約第9條、第10條㈤分別約定︰「契約使用之土
地，由機關於開工前提供，其地界由機關指定。如因機關未及時提供土地，致廠商未能依時履約者，廠商得依第7條第3款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由機關負責。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於廠商所致者外，由機關負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由機關負責處理」、「工程司代表機關處理下列非廠商責任之有關契約協調事項：…⒉工程範圍內地上（下）物拆遷作業協調事項。」等語（見原審卷㈠第
20、21頁），是系爭契約已明白約定，被上訴人（機關）負有及時提供系爭工程使用土地予上訴人（廠商）施工之義務，並應負責處理地上（下）物之清除工作。而系爭工程於開工後因排水溝高程與地下管線衝突等因素，有另請設計單位提出初步方案辦理變更設計之必要，經被上訴人核定第一次停工82日等情，為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈡），可見，第一次停工計82日要係被上訴人未善盡所負處理排水溝高程與地下管線衝突問題所致，應屬可歸責於被上訴人之事由。且觀上訴人在100年9月2日提送之停工申請表，其停工項目及理由記載略謂：「⒈100年7月16日地下調查試挖（尚未辦理管線協調會）：…設計圖說排水溝高程與地下管線高程衝突。….地下水位過高及砂湧問題…。⒉100年7月21日…管線指位協調會決議：㈠排水溝高程與地下管線高程衝突…修改管線影響甚大…再辦會勘確認…請管線單位備妥相關資料與會。㈡請設計單位就現場水溝設計深度及寬度再予重新評估，研提是否改向或另提…管線衝突為原則…」等語；而設計及監造單位黎明公司則於申請書之同意理由欄內記載：「100年7月16日地下調查試挖（尚未辦理管線協調會），廠商說明⒈說明⒉與事實陳述相符，如附件1。100年7月21日、100年7月27日管線指位協調會指出排水溝高程與地下管線衝突等因素，請設計單位提出初步方案辦理變更設計，並同意於100年7月27日停工（詳附件3）。另已請本公司設計部提出變更設計方案。本公司設計部提供之初步變更設計排水溝高程與原合約排水溝高程經比對後差異極大，廠商無法立即施作，尚待變更設計完成，始可施作。上揭停工原因（辦理變更設計等）符合合約第7條㈢⒈
⑽：其他非可歸責於廠商之（工程延期）情形，經機關認定者。（詳附件5）」等語後，送請被上訴人核定准予自自100年7月27日起辦理停工（見原審卷㈠第54頁），益見兩造及監造單位黎明公司均認第一次停工之原因，係原設計之排水溝高程與地下管線高程衝突嚴重而有辦理變更設計之必要，而系爭工程之地上（下）物清除工作既屬被上訴人依系爭契約所應負責任，詳如前述，被上訴人未能及時提供適切可得據以執行之設計圖予上訴人施工，致開工後須辦理變更設計以排除管線障礙問題而有停工情形，則第一次停工計82日自屬可歸責於被上訴人之事由所致。被上訴人否認有可歸責事由云云，殊不足採。
⒉被上訴人雖辯稱其於設計時已為管線調查，並提供管線套
繪圖，只因系爭工程地下管線複雜，與管線單位所存資料不同，且自來水及瓦斯管線與系爭工程並無衝突，難謂可歸責於被上訴人云云，然為上訴人所否認。經查，被上訴人於系爭工程之設計階段，即於100年3月22日召開新孝路、新愛路及新義南路管線指位協調會決議：「…㈡有關台電與中華電信公司表示，倘依據設計單位所提之側溝深度
1.8米，影響層面大，將與該路段現有線路全面抵觸，倘全面配合遷移管線，礙於工期與經費等問題，恐沒有辦法配合，爰此，請黎明公司就現場水溝設計深度與寬度再予重新考量評估，以儘量避免與台電及中華電信之現有管線抵觸為原則。㈢為增加現場管位準確度，請設計單位評估是否召集各管線單位現場試挖，俾利後續設計相關事宜。」等語（見原審卷㈠第245頁背面）。可知，台電公司及中華電信於上開管線協調會時已說明管線衝突嚴重，且將來恐無法全面配合遷移，是系爭工程在設計時即應進行小範圍試挖並套繪圖說，依管線單位提供之管線圖及試挖結果等現有資料，以調整排水溝之寬度、深度或辦理改向，使避免與既有管線發生衝突。然而，系爭工程開工後仍發生「新孝路、新愛路、新義南路新作排水溝有70%之溝底高程與廠家之電力、電信、瓦斯管線及電力配電箱基座等衝突」情形，而有「配合下游管涵高程抬昇，新孝路、新愛路及新義南路渠底配合抬高10公分，將可減少與既有管線抵觸數量」之變更設計需求情形，此觀系爭工程第一次變設計之「變更設計原因說明」欄⒋之記載自明（見原審卷㈣第7頁）。足見，被上訴人於設計階段並未善盡督促設計及監造單位黎明公司依上開決議進行小範圍試挖及套繪圖說，致所設計之排水溝高程與地下管線嚴重衝突，無法即時排除，而必須辦理變更設計。被上訴人辯稱其於系爭工程設計階段已善盡管線調查義務云云，要與事實不符而不足採。又觀被上訴人於締結系爭契約後所提供之細部設計圖（見本院卷第140頁背面筆錄，原審卷㈠第210-212頁圖例），其內容僅概略註明系爭工程位於新孝路、新愛路及新義南路地下設有雨水下水道管線、電力管線及電信管線而已，並未標示上開管線之套繪位置，更缺漏標示瓦斯管線、自來水管線等，難謂被上訴人已提供相關之管線套繪圖。再參酌被上訴人於系爭契約終止後，將其中部分工程另行發包予訴外人茂豐營造有限公司（下稱茂豐公司）承攬，其細部設計圖「主體工程」圖名已包括既有地下管線套繪圖及道路AC工程管線人手扎資料表等（見原審卷第357頁），而系爭契約細部設計圖說之「主體工程」圖名則缺乏上開相關圖說，由此益見，被上訴人辯稱已提供管線套繪圖予上訴人云云，並無可採。另外，系爭工程新作排水溝之溝底高程確與地下瓦斯管線衝突情形（見原審卷㈣第7頁），已如前述，而系爭工程排水溝高程另與自來水管線發生衝突情形，此觀兩造不爭執真正之系爭工程「管線遷移重要協調結論與相關事項彙整表」內載：「100年7月27日，機能強化排水系統改善工程管線指位協調會…⒈經與會各單位現場會勘指位後，台電、中華電信、自來水公司等出席代表指稱如現有管線調降將面臨經費籌措及作業停電、停話、停水等各項問題…」等語自明（見原審卷㈠第251頁），被上訴人辯稱自來水及瓦斯管線與系爭工程並無衝突云云，亦無可採。被上訴人雖又辯稱排除管線障礙問題屬於上訴人之義務云云，然系爭契約之施工規範第02660章「開挖支撐及保護」第1.5.1節施工計畫第⑶點約定：「確定與開挖支撐系統有關之公共設施管線之正確位置，情況需要時並應提供排除現有公共管線干擾之方案。必要之管線遷移及就地保護工作，應於工作圖上標明其細節，與說明不慎傷及管線之應變措施。」等語（見原審卷㈠第175頁背面），以及系爭契約詳細價目表編列有「地下調查，試挖」工項費用等（見原審卷㈠第176頁），要係規範上訴人在施工前應先確認與開挖支撐系統相關公共設施管線之正確位置，充其量僅係要求上訴人確認現場管線埋設狀態，與被上訴人提供之管線分布情形是否相符，協助了解有無其他未知管線，以避免實際開挖後不慎傷及現場管線設施或延宕工程進度而增加損失而已，尚非免除被上訴人於設計階段應先查明地下管線埋設情形而為適當之設計，並在簽署系爭契約後及時提供系爭工程使用土地予上訴人施作，並負責處理地上（下）物之清除工作等義務。被上訴人徒執前開施工規範及詳細價目等，據以抗辯依系爭契約之約定應由上訴人負責排除管線障礙問題云云，亦無可採。
㈣第二次停工：
⒈被上訴人於第一次停工復工後，因發現仍有地下管線問題
及地下湧水、砂湧嚴重無法開挖等事由，申請停工，經上訴人以第二次變更設計預算書尚未核定亦未辦理議價，變更設計程序未臻完備，致承商無法依約進場施作變更項目而同意自100年11月14日起第二次停工（見上開兩造不爭執事項㈡）。被上訴人於第二次停工後，由其所屬南區工業區管理處雖於101年1月10日發函通知：「系爭工程第二次變更設計1案，業經環興公司審核通過及經濟部工業局安平工業服務中心同意層轉本處，本處原則同意辦理」等語（見上開兩造不爭執事項㈤），並於101年1月12日發函通知於101年1月16日辦理第二次變更設計限制性招標議價會議（見上開兩造不爭執事項㈥⒈），然經上訴人於101年1月13日發函表示：變更內容管障問題及擋土工法…施工困難及公共危險之虞，無法出席第二次變更設計議價會議等語（見上開兩造不爭執事項㈥⒉），實際上並未召開該次議價會議，而由被上訴人另於101年1月19日發函通知於101年1月31日就第二次變更設計召開第1次議價會議（見上開兩造不爭執事項㈥⒊），惟被上訴人所屬南區工業區管理處事後又於101年1月30日發函表示：因系爭工程第二次變更設計尚有部分疑慮待釐清，因而通知原訂101年1月31日之系爭工程第二次變更設計限制性招標第1次議價會議延期（見上開兩造不爭執事項㈥⒋），此後，被上訴人即未再召開第二次變更設計相關議價會議，而改召開第二次變更設計協調事宜會議計三次（見上開兩造不爭執事項㈥⒌⒎⒏）。由此可見，第二次變更設計程序未完成之原因，係被上訴人認為黎明公司提出系爭工程第二次變更設計尚有部分疑慮仍待釐清，而有召開第二次變更設計協調事宜會議之必要，而非受礙於上訴人不依系爭契約第20條約定出席議價會議所致。又101年2月2日召開之第二次變更設計第1次協調事宜會議結論，要求黎明公司於101年2月6日提出修正後之第二次變更設計資料（見本院卷第46頁函文），被上訴人所屬南區工業區管理處並據以於101年2月10日發函要求設計及監造單位黎明公司「於2月6日提出修正後之第2次變更設計資料（請同時轉交特工隊公司1份，俾供核對）…於2月中旬完成變更設計程序」等語（見上開兩造不爭執事項㈥⒍，本院卷第48頁函文），被上訴人於1次協調事宜會議中仍要求設計及監造單位黎明公司應就先前提出之第二次變更設計內容提出修正資料，可見第二次變更設計內容尚未確定，事理至明。101年2月13日召開之第二次變更設計第2次協調事宜會議結論：「……請黎明公司評估新義南路南側排水溝減作、北側排水溝完成已開挖路段（上游段復原、下游段繼續施作）之可行性（含說明減作後之排水效果及減作原因）報局同意後納入本次變更設計辦理…本案工期部分，請南區處俟本次變更設計方案確認後一併核處。」等語（見本院卷第
50、51頁函文），可見，被上訴人在2次協調事宜會議中仍要求黎明公司應評估新義南路南側排水溝減作等事宜，報請被上訴人同意後始得確定第二次變更設計之內容。101年2月23日召開之第二次變更設計第3次協調事宜會議結論，則要求黎明公司應「於2月28日提出變更設計案」等語（見本院卷第56頁函文），是被上訴人事後召開第二次變更設計協調事宜會議後，迄101年2月28日仍無從確定第二次變更設計案之相關內容。系爭工程之第二次變更設計案既未定案，上訴人自無從依系爭契約第20條約定辦理議價，遑論申請復工後進場施作。是以，被上訴人核准自100年11月14日起第二次停工後，迄101年2月28日仍未復工之停工期間計107天，要屬可歸責於被上訴人之事由所致，事理至明。
⒉被上訴人雖辯稱其早於100年11月16日檢具經環興公司複
核之第二次變更設計細部設計圖要求上訴人據以施工，並於101年1月10日完成第二次變更設計案，排除原有之施工障礙，是上訴人藉口各種不存在之施工問題，拒不依系爭契約第20條約定辦理議價致未完成第二次變更設計程序，有失誠信云云，惟為上訴人所否認。經查：被上訴人雖曾於100年11月16日檢具經環興公司複核之第二次變更設計細部設計圖要求上訴人據以施工（見原審卷㈠第257頁），惟事後又於101年1月3日核准自100年11月14日第二次停工（見上開兩造不爭執事項㈡），顯已推翻先前要求上訴人應按環興公司複核之變更設計細部設計圖施工之決定，上訴人未依被上訴人於100年11月16日檢具之第二次變更設計細部設計圖施工，難謂與誠信原則相違。又上訴人主張系爭工程原約定施作範圍共7大項，包括新義南路、新愛路、新孝路之南、北兩側側溝改善工程計6項，以及新樂路東側新設涵管工程等語（見本院卷第182頁書狀、第163頁背面筆錄），並援引被上訴人提出之系爭工程細部設計圖（見原審卷㈡第46頁）為證，且未見被上訴人提出爭執，堪認屬實。上訴人又主張被上訴人提出第二次變更設計內容，乃增加新樂路雨水收集井36處、擋土形式及點井束水，以及減作新孝路及新愛路之側溝工程等語（見本院卷第163頁背面筆錄），並援引被上訴人提出之第二次變更設計預算書為憑（見原審卷㈣第126-147頁），亦未見被上訴人爭執，堪認屬實。是依被上訴人原提出之第二次變更設計案，上訴人仍須繼續施作新義南路之南、北兩側側溝改善工程及新樂路東側新設涵管工程等。而第一次停工在100年10月17日復工後（見上開兩造不爭執事項㈡），新義南路尚未施作部分（包括完全未施作之新義南路南側側溝工程）仍存在管線障礙問題，此觀兩造不爭執真正之系爭工程「管線遷移重要協調結論與相關事項彙整表」（見上開兩造不爭執事項㈣），100年11月9日會議結論記載：「…⒉目前新義南路台電有6處管障待排除…請台電公司、中華電信公司後續未開挖部分先行排除管障後，該公司（按：指上訴人）再進場施工1事，台電公司、中華電信公司代表均認為不妥及並無前例…」，100年11月16日日會議結論記載：「⒉有關後續新孝、新愛及新義南路尚未施工區域之施工方式，特工隊（按：指上訴人）於本次會議提出按圖施工後台電、電信、自來水、污水管障嚴重，易產生工安及廠區廠商財物損失，工進緩慢，為配合上述管線遷移、工安空窗期，路面崩塌嚴重影響人車安全，請台電公司、中華電信公司後續未開挖部分先行排除管障後，該公司再進場施工。惟台電公司說明基礎台均設於人行道上…無法先行施工。另中華電信公司說明新孝路、新愛路及新義南路所有管線均位於貴管施工單位旁，管位已被佔有，無法先行施工。」等語（見原審卷㈠第253頁背面、第254頁）自明。是被上訴人原提出之第二次變更設計案，雖已減作新孝路新愛路兩側之側溝工程，惟仍無法排除新義南路南側側溝工程之管線障礙問題。上訴人據以反應施工問題以及要求在大幅減作後應重新評估單價等事項，亦難謂有何違反誠信原則或拖延第二次變更設計程序可言，且被上訴人所屬南區工業區管理處，亦於101年1月30日以「系爭工程第二次變更設計尚有部分疑慮待釐清」而通知取消原訂101年1月31日之第1次議價會議（見上開兩造不爭執事項㈥⒋），足見，被上訴人原提出之第二次變更設計案確有亟待釐清之疑慮。此後，即由被上訴人改為召開第二次變更設計之協調事宜會議（見上開兩造不爭執事項㈥⒌⒎⒏），101年2月2日召開之第1次協調事宜會議要求黎明公司應於101年2月6日提出第二次變更設計之修正資料（見本院卷第46頁函文），101年2月13日召開之第2次協調事宜會議，更請黎明公司應評估新義南路南側排水溝減作之可行性（見本院卷第50頁函文），101年2月23日召開之第3次協調事宜會議，則請黎明公司應於101年2月28日提出修正後之變更設計案（見本院卷第56頁函文）。是第二次停工後，被上訴人迄101年2月28日仍未完成第二次變更設計程序而無法復工，要係其所委任之設計及監造單位尚未提出合理可行之變更設計案（未排除新義南路南側管線障礙問題）所致，而非上訴人藉口不存在之施工問題刻意拖延程序所造成。又上訴人主張被上訴人於系爭契約終止後，另行發包予茂豐公司承作者僅上訴人已施作而尚未完成之新義南路北側側溝改善工程而已，並援用被上訴人提出之另行發包細部設計圖（見原審卷㈣第250頁）為證，亦未見被上訴人提出爭執，堪予採信。
由此益見，被上訴人所提出之系爭工程第二次變更設計案，乃至將系爭契約之部分工程另行發包予茂豐公司承攬時，均未能排除新義南路南側側溝工程之管線障礙等問題，否則，應無只就新義南路北側側溝改善工程尚未完成部分另行發包之理。是系爭契約約定自開工日起100日曆天內完工（見上開兩造不爭執事項㈠），而系爭工程開工後累計停工期間已逾六個月，且均屬可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人據以終止系爭契約，自難謂有何可歸責及違反誠信原則可言。被上訴人辯稱上訴人刻意施延第二次變更設計程序，有失誠信，第二次停工期間應解為不可歸責於被上訴人云云，均無足採。
㈤承上所述，系爭工程第一次停工期間82天，第二次停工期間
算至101年2月28日計107天，均屬可歸責於被上訴人之事由所致，停工期間累計已逾六個月，合於系爭契約第21條㈩⒊之約定，上訴人於101年2月29日向被上訴人表示依上開約定終止系爭契約，並依系爭契約第14條㈡之約定，請求返還履約保證金355萬元（見上開兩造不爭執事項㈢），於法並無不合，並無違反誠信原則可言。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第14條㈡之約定，請求被上訴人返還系爭履約保證金355萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年3月28日（見原審卷㈠第137頁）起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年2月3日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官林麗玲法官王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月3日
書記官江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。