裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2148號刑事判決
裁判日期：民國98年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2148號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院原審法院98年度訴字第2160號，中華民國98年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第13077號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於主刑定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
乙○○主刑部分應執行有期徒刑拾年拾月。
事實
一、乙○○前於民國（下同）95年間，因先後犯施用毒品、竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、8月、4月確定在案，嗣經減刑及合併定其應執行刑，甫於97年4月14日執行完畢。詎其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍各基於販賣毒品以營利之各別犯意，先後在附表一所示之時間、地點，以其所使用之門號0000000000、0000000000及0000000000號行動電話為聯絡工具，而以附表一所載之交易過程及價錢，先後多次販賣第一級毒品海洛因供 林龍 （綽號 黑仔 ）、 廖哲祥 （綽號 大胖子 ）及 劉慶 宗等人施用，乙○○於各次販賣交付第一級毒品海洛因之同時，均各取得新臺幣（下同）1千元之價金。嗣經警依通訊監察譯文查獲並訊明證人林龍、廖哲祥後，於98年5月20日14時40分許，在乙○○位於臺中市○○○路○○○巷○號3樓之住處查獲，並扣得乙○○所有供其犯附表一編號３所示犯行所用之內含0000000000號行動電話門號SIM卡之行動電話機1具，因而查悉上情。
二、案經臺中市警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決參照）。復按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決參照）。下述經列為本案證據之被告以外之人於檢察官偵訊時具結後之證述，依據各該偵查庭開庭過程及筆錄記載，可徵渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，且被告及辯護人均未聲請調查各該證人，屬於對質詰問權之放棄，是各該證人於偵查中之具結證述，既經原審於審理時踐行調查供述證據之程序，當堪認已完足為合法調查之證據。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本案其餘經本院引用作為證據之被告以外之人於審判外之陳述，均未據檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前爭執該等證據之證據能力或聲明異議，自視為對被告均具有證據能力。
㈢又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員係向台灣台中地方法院聲請核發98年度聲監字第337號、98年度聲監字第440號通訊監察書後（詳98警聲搜字第2471號全卷、98年度聲監字第679號全卷），對於門號0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話實施通訊監察，且有詳載監察電話、對象及譯文之通訊監察譯文紀錄附卷可參，係依法所為之通訊監察，並經被告及其辯護人於原審及本院審理時，均表示沒有意見等語，況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話通訊監察合於比例原則，應具有證據能力。
㈣至於扣案之行動電話機及其內門號SIM卡，係員警持台灣台
中地方法院核發之98年度聲搜字第2173號搜索票（詳警卷第39至43頁）前往搜索被告時，依法執行搜索而查獲，核其非供述證據，而取得之過程及手段亦查無違法或不當之情事，並依據法定程序進行物證之調查程序，自得為證據。
二、訊據被告就本案如附表一編號１至８所示之販賣第一級毒品等犯罪事實，迭於偵查、原審及本院均自白犯罪不諱（見偵字偵查卷第16至17頁；原審卷第22頁背面、第34頁背面；本院卷98年11月17日審理筆錄第4至8頁），經查：
㈠被告之自白核與與證人林龍（見警卷第13至19頁；偵字偵查
卷第18至20頁）、廖哲祥（見警卷第24至35頁；他字偵查卷第61至63頁；偵字偵查卷第12至14頁）、劉 慶宗 （見偵字偵查卷第18至26頁、第41至43頁）分別於警詢及偵查時所證述內容及指認情節均屬一致，復有被告所使用之0000000000號行動電話與證人林龍所使用之0000000000號行動電話監聽譯文（見警卷第20至21頁；證明如附表一編號一、二所示犯罪事實）、被告所使用之0000000000號行動電話與證人廖哲祥所使用之0000000000號行動電話監聽譯文（見警卷第36至37頁；雖非證明被告如附表一編號４至７所示犯罪事實，但依據監聽譯文可徵證人廖哲祥確有多次向被告聯繫詢問購買第一級毒品海洛因之事宜）、被告所使用之0000000000號行動電話與證人 劉慶宗 所使用之0000000000號行動電話監聽譯文（見偵字偵查號卷第27頁）等存卷可憑。此外，並有被告所有供其於附表一編號３所示犯行所用之內含0000000000號行動電話門號SIM卡之行動電話機1具扣案可佐。
㈡按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡
情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，是舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。被告與上開購買毒品之交易對象並非至親或深交之關係，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量委買或轉售，故其倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，斷無屢屢甘冒重典之道理，是其主觀上具有營利之意圖，亦可認定。綜上所述，本件事證明確，被告之自白，確與事實相符，得為證據，且堪採信。是被告所為如附表一編號１至８所示之各次販賣第一級毒品犯行，罪證明確，均洵堪認定，應依法論科。
三、比較新舊毒品危害防制條例相關條文：按被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20日修正公布，而法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（參酌司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函文全旨）。是以毒品危害防制條例修正條文，依中央法規標準法第13條規定：「法規明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」應於公布之日起算至第3日，即98年5月22日起發生效力。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較：
㈠修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正前、後之毒品危害防制條例第4條第1項在法定自由刑部分之規定，並無有利、不利於被告之情形，惟修正後之毒品危害防制條例第4條第1項在法定罰金刑部分，則有較不利於被告之情形。
㈡本案被告於偵查及原審審判時，均自白全部犯罪事實不諱，
毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後之法律較有利於被告。
㈢綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第一級毒品之行為
，均應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
四、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定，海洛因係屬列
管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法於94年2月2日修正公佈，刪除第56條連續犯之規定，自95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪；此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，包括論以一罪。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素；觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，故販賣毒品罪，難認係集合犯；因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。又刑法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價；此種實質上一罪之接續犯，與刑法修正前裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪；茲刑法於95年7月1日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖，是於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。故本件被告販賣毒品之時間，既自98年2月間至同年5月間，販賣之對象分別為證人林龍、廖哲祥、劉慶宗等多人，是其各次販賣毒品之時間有隔、犯意有間，均應分論併罰。又被告有事實欄所載科處有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，均為累犯，除就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，其餘部分仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於偵查中、原審及本院審判時，對於如附表一編號１至８所示之各次犯行，均始終自白犯行不諱，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告所犯如附表一編號１至８所示之8次販賣第一級毒品罪，均減輕其刑。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告各次販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其屬零星販賣，每次販賣金額非鉅，各次販賣所得均僅為1千元，所販賣之數量非鉅，犯罪所得非多，其散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就其附表一編號１至８各次犯行，均酌量減輕其刑。被告同時具有刑之加重及減輕事由，就法定刑為罰金刑部分先加後遞減之；至於法定本刑為死刑、無期徒刑部分，僅遞予減輕其刑。
五、原審依據上述理由，適用毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）、第17條第2項（修正後）、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第59條、第47條第1項，並審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，惟念及被告乙○○於偵查、原審及本院審判時，始終坦承犯行不諱，堪認具有悔意，並參以其犯罪所得非多，犯罪手段平和，暨其素行、犯罪動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑並。另敘明按毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明；由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額；如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號刑事判決參照）。是以本案販賣毒品所得雖均未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，故本案如附表一編號１至８所示之各次販賣毒品所得，均應於各別犯行所諭知如附表二所示之主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。再按毒品危害防制條例第19條第1項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626號判決參照）。查被告於附表一編號３所示犯行中所使用之0000000000號行動電話，被告為事實上之所有權人，業據被告始終坦承不諱，且依國內電信公司定型化契約之約定，該門號晶片卡之所有權亦屬申請人所有，故屬被告所有之物，應無疑問，而被告確係以該行動電話作為該次犯行所用之物，除據證人林龍證述在案，復有前開通聯紀錄在卷可查，既經扣案，顯無不能沒收之虞，是應於附表二編號３之宣告刑部分，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，且無庸諭知全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至於被告於其餘各次犯行所使用之0000000000、0000000000號行動電話，雖被告均為實際所有權人，且分別供作各次犯行之聯絡工具使用，然均未據扣案，且被告供稱業已丟棄所在不明等語（詳原審卷第36頁），堪認應已滅失，爰不予宣告沒收，核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。檢察官上訴意旨以：本次98年5月20日經總統公布修正之毒品危害防制條例之全部修正條文，並無同時併予明定「自公布或發布日施行」之情形，而核諸毒品危害防制條例第36條關於施行日期之規定於本次修法時並未刪除或另予修正，自應是用毒品危害防制條例第36條之規定（即98年11月20日施行），方屬妥適，故本案審理時，新修正毒品危害防制條例第17條尚未施行，原審比較新舊法後，逕行加以適用，顯然判決違背法令等語。惟依前揭說明，毒品危害防制條例修正條文應於公布之日起算至第3日，即98年5月22日起發生效力。本案自應適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。
五、原審就被告定應執行刑，主刑部分為有期徒刑8年10月，固非無見，惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決參照）。本件原判決就被告主刑所定應執行之刑為有期徒刑8年10月，在各刑之最長期以上，各刑合併之刑期以下，固合於外部性界限。然本件被告涉犯8次販賣第一級毒品罪，情節匪淺，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，復以裁判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情，縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，仍不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為，務求「罪刑相當」；又科刑之判斷依照刑法第57條各款規定，必須就行為人涉案環境中一切主客觀情狀，基於個別處遇之刑罰矯治原則詳實審酌，其因屢犯同一罪名而有加強制裁之必要者，固非不得酌予從重處斷。是揆諸上開說明，原審關於定應執行刑部分之職權行使，似未深究刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉使相符，而微有可議之處。檢察官上訴雖未指摘及此，惟原判決關於定應執行刑部分既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於定應執行刑部分撤銷改判（檢察官上訴意旨，未聲明為一部上訴，依刑事訴訟法第348條第1項規定，應視為全部上訴，故定應執行刑部分自亦屬檢察官上訴之範圍），並審酌上情，改定被告應執行之刑為有期徒刑10年10月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月27日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國98年11月27日附表一：
┌───┬───┬──────┬────┬───────────────┐│編號│交易對│交易時間│交易地點│交易過程毒品之種類、重量或價格│││象│（民國）││（幣別：新臺幣）│├───┼───┼──────┼────┼───────────────┤│１│林龍│98年3月29日│被告 彭振 │林龍以門號0000000000號行動電話││││晚上8時許│秋位於臺│與被告所使用之門號0000000000│││││中市向心│號行動電話聯絡，以「一樣的、一│││││南路982│天」等術語，表示欲向被告購買│││││巷3號3樓│1000元之海洛因毒品，並與被告約│││││之住處樓│定交易時間、地點後，由被告親持│││││下│海洛因毒品，至左列地點販賣予林││││││龍，並當場取得1000元價金。│├───┤├──────┼────┼───────────────┤│２││98年3月30日│同上│林龍以不詳之方式，與被告約定購││││晚上8時許││買毒品細節後，於左列時間，以門││││││號0000000000號行動電話與被告所││││││使用之門號0000000000號行動電話││││││聯絡，向被告表示已經到達約定地││││││點。即由被告在左列時間、地點，││││││親持海洛因毒品販賣予林龍，並當││││││場取得1000元價金。│├───┤├──────┼────┼───────────────┤│３││98年5月16日│臺中市精│林龍以位在臺中縣太平市○○路上││││晚上7時許│武路與進│之某公用電話，與被告使用之│││││化路口│0000000000號行動電話聯絡交易海││││││洛因毒品細節後，由被告親持1000││││││元海洛因毒品在左列地點販賣給林││││││龍，並當場取得1000元價金。│├───┼───┼──────┼────┼───────────────┤│４│廖哲祥│98年2月28日│被告彭振│廖哲祥於左列時間，以其門號09││││某時│秋位於臺│00000000號行動電話，與被告所使│││││中市向心│用之門號0000000000號行動電話聯│││││南路982│絡，約定購買之毒品、數量及交易│││││巷3號3樓│地點後，被告即親持市價1000元之│││││之住處（│海洛因毒品，至左列地點，販賣予│││││即廖哲祥│廖哲祥，並當場取得1000元之價金│││││所稱之臺│。│││││中市南屯││││││路與 文心 ││││││路口附近││││││）樓下││├───┤├──────┼────┼───────────────┤│５││98年3月間某│同上│同上││││日│││├───┤├──────┼────┼───────────────┤│６││98年4月間某│同上│同上││││日│││├───┤├──────┼────┼───────────────┤│７││98年5月14日│同上│同上││││晚上7時許│││├───┼───┼──────┼────┼───────────────┤│８│劉慶宗│98年4月28日│臺中市美│劉慶宗於左列時間，以其門號09││││上午9時43分│ 村路 2段│00000000號行動電話與被告使用之││││許│與復興路│0000000000號行動電話聯繫，劉慶│││││2段路口│宗於電話中，向被告表示其為「阿│││││處│坤」之朋友，由被告確認身分後，││││││劉慶宗即以「1個人」暗示購買100││││││0元海洛因毒品，被告應允之，並││││││於半小時後，另以不詳方法，與劉││││││慶宗約定交易毒品之時間、地點後││││││，劉慶宗即於同日上午10時50分許││││││，在左列地點等待被告，約於同日││││││上午10時55分許，被告以步行方式││││││，持市價1000元之海洛因毒品，在││││││上開地點販賣給劉慶宗，並取得10││││││00元之價金。│└───┴───┴──────┴────┴───────────────┘附表二：
┌──┬─────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及所判處之刑度（含主刑及從刑）│├──┼─────┼──────────────────────────┤│１│如附表一編│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣│││號１所示│案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│２│如附表一編│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣│││號２所示│案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│３│如附表一編│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月；扣案│││號３所示│之行動電話機壹具（含其內0000000000號門號SIM卡壹枚）││││沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收││││，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│４│如附表一編│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣│││號４所示│案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│５│如附表一編│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣│││號５所示│案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│６│如附表一編│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣│││號６所示│案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│７│如附表一編│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣│││號７所示│案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼─────┼──────────────────────────┤│８│如附表一編│乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，未扣│││號８所示│案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────┴──────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項（修正後）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。