裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第359號刑事判決
裁判日期：民國96年07月11日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○選任辯護人蔡文斌律師
李育禹 律師 何冠慧 律師被告丙○○
號上列上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣臺南地方法院96年度易字第20號中華民國96年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第17003號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係址設臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號「世界一超商」負責人，竟意圖營利，並雇用被告乙○○為店員，於民國（下同）九十五年六月間起，以其上開超商處所為賭博場所，提供予不特定人賭博財物，其賭博方法為由不特定人在其超商店內所擺設之ＨＡＰＰＹＷＯＲＬＤ選物販賣機（娃娃機）內夾取物品時物品內附有對獎單，再由不特定人持該對獎單對獎。嗣於九十五年十一月十五日下午三時許，在上址經警當場查獲被告丙○○把玩上開販賣機夾中「恭喜你中獎之一百元編號No006108」紅色紅包紙一張，向被告乙○○換新臺幣（下同）一百元硬幣，扣得上開紅包紙一張、賭具選物販賣機（娃娃機）一台及面額十元硬幣五枚。因認被告甲○○、乙○○、丙○○三人均涉犯刑法第二百六十六條之賭博罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。又所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏，決定財物得失之方法，既謂偶然，即須具「射倖性」，始符合賭博罪之構成要件。
三、公訴人認被告甲○○在上址「世界一超商」擺設娃娃機供人把玩；被告乙○○在該店擔任店員，負責櫃台收銀、依對獎單兌換獎品（現金）予客人之工作；及被告丙○○在該店把玩娃娃機兌換現金等行為涉犯賭博犯行，無非以證人即同案被告丙○○於警詢及偵查中證稱：他夾中之海綿外有夾裝紅包紙一張，其上寫有「恭喜你中獎之一百元編號No006108」字樣，便向店員乙○○換一百元硬幣等語（見警卷第一四頁及偵查卷第一四、一五頁）；及扣案之紅包紙一張、賭金、賭具娃娃機等為其主要之論據。訊之被告甲○○、乙○○、丙○○三人均堅決否認有何賭博犯行。被告甲○○辯稱「我經營的是超商並不是經營電子遊藝場，放娃娃機是吸引客人，並不是賭博，我也交代店員不可以賭博」云云；被告乙○○辯稱「我是被冤枉」云云；被告丙○○辯稱「伊只是想兌換奬品而已」云云。
四、經查：㈠被告丙○○供稱：他當時正在把玩名稱ＨＡＰＰＹＷＯＲ
ＬＤ之娃娃機，是將十元硬幣投入機台內，然後夾取機台內之物品，他當時夾獲之物品為銀色海綿外夾裝字樣「恭喜你中獎之一百元編號No006108」紅包紙一張等語（見警卷第一四至一五頁），核與被告乙○○於警詢時供稱：該娃娃機之把玩方式是由客人投十元硬幣一枚，然後操縱搖桿夾取機台內之海綿，海綿有夾裝一張對獎單，客人再依夾中之對獎單中獎編號兌換獎品等情（見警卷第八頁）相符，足見把玩之客人是否可成功夾取娃娃機台內之物品，及夾取附何種字樣紅包紙之海綿，係取決於其操作機台之機械手臂之技術是否熟練而定；此與卷附經濟部商業司八十九年四月十八日經（八九）商七字第８９２０６９０７號函文：「所詢『娃娃機』，如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，故仍屬前開條文（即電子遊戲場業管理條例）所稱之電子遊戲機」（見原審卷第一一至一二頁）所示之「娃娃機」遊樂機具之使用把玩方式相符，是依上開函文所示，以操縱「娃娃機」搖桿之方式把玩娃娃機時，是否能順利夾取機台內物品及係夾中何種物品暨物品所示之兌換獎項，既係以當事人之技能所作之競技，並無偶然之因素在內，即不具「射倖性」，揆諸前揭賭博罪之構成要件說明，應不該當於賭博罪之成立。是被告丙○○把玩娃娃機之行為，既係憑恃操作娃娃機之機械手臂技術之熟練性而夾取物品，或進而依其所夾取之獎項兌換獎品，即不具「射倖性」，而不構成賭博行為，則縱本案娃娃機係被告甲○○擺設供不特定客人把玩，及被告乙○○受雇兌換獎品予客人，亦均不構成賭博罪。
㈡公訴人雖另主張本案娃娃機之爪子力道有設計過，並非單純
靠技巧，有時強、有時弱，還是具射倖性等語，然依卷內公訴人提出之證據，並無法證明本案娃娃機之程式設計與前揭經濟部函文所示之娃娃機把玩方式有何不同，自不得僅憑公訴人上開推測之詞，即遽認顧客把玩本案娃娃機時，能否夾取機內物品或夾取何物品，係純靠運氣，而非靠其技術熟練性，是公訴人前揭所指，並無法為被告不利之證明；又把玩娃娃機之行為，於本質上既非單純以機率決定輸贏或財物之得失之「射倖性」行為，況本件如由把玩者即被告丙○○夾中紅包袋，內載中奬一百元，亦僅能向店家即被告甲○○換取十元硬幣繼續把玩，如不繼續玩則兌換其他等值物品，並非直接換取現金等情，並據被告甲○○、乙○○、丙○○等人於本院審理中供述甚詳在卷，核與刑法第二百六十六條之賭博罪構成要件不符，而不得以賭博罪相繩。
㈢綜上所述，被告甲○○擺設之前開娃娃機，其把玩方式，衡
諸常情，係靠顧客之技巧決定能否夾中物品及夾取何價值之物品，如前所述，而與賭博罪之構成要件，尚屬有間，自不得遽以該罪相繩；且依公訴人所舉之上開證據，並無法證明顧客抓取機內財物，係純靠運氣或機率之具「射倖性」行為，應認尚屬不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○等三人有賭博之犯行。
五、因而原審以不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○等三人犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨指摘原判決採證不當，為無理由，應予駁回。
六、至於檢察官上訴意旨另指稱被告甲○○另犯電子遊戲場業管理條列第15條、第22條之規定，與刑法第266條之賭博罪有想像競合關係，屬裁判上一罪，應一併審理云云。惟檢察官所起訴被告甲○○涉有刑第266條之賭博罪嫌，經本院審理結果既認為不構成賭博犯行，則與檢察官未起訴之電子遊戲場業管理條列第15條、第22條之規定無想像競合關係，如檢察官仍認為被告甲○○另涉有電子遊戲場業管理條列第15條、第22條之罪嫌，應由檢察官另行偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年7月11日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國96年7月11日