裁判字號：臺灣新北地方法院109年訴字第784號刑事判決
裁判日期：民國110年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第784號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃大瑋選任辯護人謝世瑩律師被告徐瑋廷上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第24060號、108年度毒偵字第4658號），本院判決如下：
主文黃大瑋犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所處之刑及沒收。如附表一編號3、4所示部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一編號1、2所示部分，應執行有期徒刑陸月。
徐瑋廷共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案如附表二編號3所示之物沒收之。
犯罪事實
一、黃大瑋、徐瑋廷均明知 甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命應予更正）係藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，而於民國108年7月24日某時許，由徐瑋廷徵得黃大瑋同意後，以交友軟體邀約 曾宥霖 ，曾宥霖再邀約 王柏傑 ，一同於該日前去黃大瑋位在新北市○○區○○路○○○號4樓之住處開趴狂歡，黃大瑋及徐瑋廷即於108年7月25日下午至翌日（26日）凌晨間之某時許，共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，在該處將數量不詳之禁藥甲基安非他命（無積極證據證明轉讓數量已達純質淨重10公克以上）放置於桌上，以供在場之曾宥霖、王柏傑自行取用，而以上開方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予曾宥霖、王柏傑施用（即起訴書附表一編號1、2及附表二編號2所示部分，其等涉犯施用毒品罪嫌另由檢察官依法處理）。
二、黃大瑋復分別為下列犯行：
（一）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年7月初某時許，在其上開住處，將數量不詳之禁藥甲基安非他命（無積極證據證明轉讓數量已達純質淨重10公克以上）放置於桌上，以供在場之 楊忠明 自行取用，以上開方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予楊忠明施用（即起訴書附表二編號1所示部分，其涉犯施用毒品罪嫌另由檢察官依法處理）。
（二）又明知伽瑪羥基丁酸係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於
108年7月26日為警查獲前某時許，在不詳之地點，以不詳之方式取得含有微量第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之液體4瓶（總淨重3904.74公克、總驗餘淨重3902.05公克）後持有之。
（三）又基於施用第二級毒品之犯意，於108年7月25日晚間某時許，在其上開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於108年7月26日9時30分許，為警持本院核發之搜索票，至其上開住處進行搜索，並當場扣得如附表二所示之物，復經警徵得黃大瑋同意後採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告等及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據（見本院卷第61、67頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告等於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告黃大瑋、徐瑋廷於警詢及偵查中證述（見偵卷第11至18、217至221、315至317、25至31、
205至213、325至327頁）、證人即受轉讓禁藥者曾宥霖、王柏傑、楊忠明於警詢及偵查中證述（見偵卷第51至56、65至70、39至44、181至195頁）均相符，並有本院搜索票、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場示意圖（見偵卷第75至89頁）、內政部警政署刑事警察局108年10月28日刑鑑字第1080077056號鑑定書（見偵卷第239至240頁）、交通部民用航空局航空醫務中心
108年8月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第265頁）、（曾宥霖）臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年8月12日之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號137965）（見偵卷第254至255頁）、（王柏傑）臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年8月12日之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號137961）（見偵卷第258至259頁）、（黃大瑋）勘察採證同意書（見偵卷第141頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年8月12日之濫用藥物檢驗報告（見偵卷第246頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號137962）（見偵卷第247頁）等附卷可參，並有上開扣案物可憑，足認被告等之自白均與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告黃大瑋於犯罪事實欄二（二）行為後，毒品危害防制條例第11條第2項規定業於
109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」；修正後該條項則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後該等條項規定既已提高罰金刑之法定刑度，自應以修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定較有利於被告黃大瑋，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前即行為時法論處。
（二）又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為
7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第
8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，自應適用上開藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（參最高法院106年度台上字第3999號判決）。查本案被告等所轉讓之禁藥甲基安非他命數量並無證據足認已達淨重10公克以上，且其等轉讓甲基安非他命之對象曾宥霖、王柏傑及被告黃大瑋轉讓禁藥之對象楊忠明等人均非未成年人，堪認並無毒品危害防制條例所規定之法定加重事由，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
（三）另毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項有關施用毒品案件依法追訴之要件，業於108年12月17日修正公布，並自被告黃大瑋行為後之109年7月15日開始施行，修正後之規定，將原先「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪」即應依法追訴之規定，修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者」，始應依法追訴，依同條例第35條之1第2款之規定，修正前犯該條例第10條施用毒品罪案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院依修正後規定處理。查被告黃大瑋前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，於108年1月29日執行完畢釋放，其於3年內即108年7月25日再犯如犯罪事實二（三）所示之施用第二級毒品案件，自應逕予依法追訴處罰。
（四）核被告黃大瑋及徐瑋廷就犯罪事實欄一部分所為，及被告黃大瑋就犯罪事實欄二（一）部分所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告黃大瑋就犯罪事實二（二）部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。就犯罪事實二（三）部分所為，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告黃大瑋施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。而被告等轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨可資參照）。亦即藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無從為轉讓之高度行為所吸收，應不另論罪。另藥事法對轉讓禁藥行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨可資參照）。則被告等轉讓甲基安非他命供曾宥霖、王柏傑等人施用之一轉讓行為，所侵害者為單一社會法益，僅成立一轉讓禁藥罪。被告2人就犯罪事實一部分犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告黃大瑋就上開所犯各罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（五）另犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項固有明文，惟被告等就如犯罪事實欄一及被告黃大瑋就如犯罪事實欄二（一）部分犯行，既優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，已如前述，而非依毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪予以論罪科刑，基於法律整體性適用不得割裂之原則，均無從依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等均明知甲基安非他命為禁藥，卻仍無償提供甲基安非他命與上開之人施用，助長管制藥品流通氾濫，損害他人身體健康，亦不足取，應予非難。被告徐瑋廷前亦有藥事法及違反毒品危害防制條例之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不良，本件雖不構成累犯，然係在前案經假釋付保護管束期間內再犯，足見其對於前案刑罰之反應力薄弱，未因前案之教訓而知所悔改再犯本案，實有不該。另被告黃大瑋非法持有毒品，危害社會治安，亦應非難，另前因施用毒品犯行，經本院裁定送觀察勒戒，經執行完畢釋放，竟再犯本案施用毒品犯行，顯見其自制力薄弱，所為不僅戕害自己身心健康，並嚴重危害社會風氣，惟其犯罪尚無侵害他人法益，且施用毒品者具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，戒除不易，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，非難性較低。惟念被告等犯後均坦承犯行，且轉讓禁藥之數量不多，次數也僅有一、二次，被告黃大瑋持有毒品之數量不多、純度亦低，犯罪情節尚屬非重，兼衡被告黃大瑋供稱大學畢業智識程度，未婚，先前從事投資工作，經濟狀況小康。被告徐瑋廷供稱大學畢業智識程度，未婚，先前從事房務工作經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如附表一主文欄及主文所示之刑。並就被告黃大瑋如附表一編號3、4所示之刑，諭知易科罰金折算標準。另轉讓禁藥罪屬最重本刑5年以上有期徒刑之罪，核與刑法第41條第1項前段規定不符，固屬不得易科罰金之罪，然依同條第3項規定，因本案就轉讓禁藥罪部分，被告等均經本院宣告6月以下有期徒刑，自得依同條第3項準用第2項規定折算易服社會勞動，附此說明。
（七）查被告黃大瑋本案轉讓禁藥之對象共3人，犯罪時間介於108年7月間，持續時間非長，數量非鉅，考量其各次犯罪手法雷同，轉讓禁藥對象大致特定；而其施用毒品及持有毒品犯行考量其犯罪類型、罪質、行為態樣、手段等，分別就被告黃大瑋轉讓禁藥犯行及施用毒品、持有毒品犯行定其應執行刑如主文所示。至於上開所定應執行刑，應分別屬得易服社會勞動之刑及得易科罰金之刑，依刑法第50條第1項但書及第2項規定，未經被告請求，不得合併定其執行刑，附此敘明。
三、沒收：
（一）按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。扣案如附表二編號1、2所示之物，經送內政部警政署刑事警察局及交通部民用航空局檢驗結果，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸成分，此有內政部警政署刑事警察局108年10月28日刑鑑字第1080077056號鑑定書（見偵卷第239至240頁）、交通部民用航空局航空醫務中心108年8月20日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第265頁）附卷可憑，應分別於被告黃大瑋所犯施用第二級毒品及持有第二級毒品罪刑項下宣告沒收。又上開毒品之外包裝，亦因無法析離，故一併宣告沒收銷燬之。至於鑑驗耗用之毒品部分，既滅失而不存在，當毋庸為沒收銷燬或沒收之諭知。
（二）而扣案之如附表二編號3所示之物，為被告徐瑋廷所有用於聯繫曾宥霖，應為本案轉讓禁藥所用之物，業據被告徐瑋廷供述明確（見本院卷第127頁），因藥事法並未設有沒收之規定，自應適用刑法相關沒收規定，故應依刑法第38條第2項前段規定於被告徐瑋廷所犯轉讓禁藥犯行項下宣告沒收。
（三）另扣案如附表二編號4所示物品，固均為被告等所有之物，然除前述經本院宣告沒收者外，其餘未經送驗，無從認定是否為違禁物，均無從宣告沒收。且針筒部分為被告徐瑋廷用於施用毒品所用之物，業據被告徐瑋廷供述明確，經送鑑驗結果亦含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有上開鑑定書在卷可參（見偵卷第265頁），然核與本案轉讓禁藥及被告黃大瑋施用毒品及持有毒品犯行並無關聯，當無從於本案宣告沒收，應由檢察官另行為適法之處理。液體2瓶部分，其中1瓶經送鑑驗結果，不含毒品成分，此有上開鑑定書（見偵卷第239頁）在卷可憑，另1瓶係因未開封，經刑事警察局認定無毒品成分，故未為檢驗等情，此有臺北市政府警察局萬華分局109年3月2日北市警萬分刑字第1093005689號函及職務報告附卷可佐（見偵卷第301至303頁），故均非屬違禁物，當無須宣告沒收。至手機部分，固為被告黃大瑋所有之物，然被告黃大瑋供稱並無使用手機與楊忠明及其他人聯繫等語（見本院卷第127頁），並無證據證明與本案轉讓禁藥犯行有關，亦無從宣告沒收，附此說明。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以：被告黃大瑋基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年7月26日凌晨某時許，在上開住處，無償轉讓數量不詳之禁藥甲基安非他命予徐瑋廷施用，因認被告黃大瑋涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥犯行等語。
（二）然查，被告黃大瑋與徐瑋廷於108年7月25日係有共同轉讓禁藥予曾宥霖、王柏傑一次之犯行，業經本院認定如前，則被告徐瑋廷亦屬該次共同轉讓禁藥之行為人，其原係與被告黃大瑋共同對於禁藥甲基安非他命具有實質上持有或支配之權利，是要難想像被告黃大瑋會有何轉讓禁藥與被告徐瑋廷之犯行可言。況被告徐瑋廷與本院審理時亦供稱：本案在現場B室查扣之毒品為其所有的等語（見本院卷第127頁），是核與其於偵查中證稱：該處毒品都是黃大瑋的等語（見偵卷第209至211頁），其前後供述顯有不一，亦難認其偵查中證稱其所施用的毒品都是被告黃大瑋提供的等語要屬可信，自無從作為不利於被告黃大瑋之認定。且證人徐瑋廷之證述亦無其他補強證據可佐，其與被告黃大瑋間具有共同被告之關係，其等間具有利害關係，當無法排除其為迴護自己而為不利於被告黃大瑋證述之可能，要難遽信。
（三）綜上所述，此部分尚難僅憑證人徐瑋廷之證述而認定被告黃大瑋有何轉讓禁藥予徐瑋廷之犯行，此部分原應為被告黃大瑋無罪之諭知，惟被告黃大瑋該次所為如構成犯罪，與其前開經本院論罪科刑之共同轉讓禁藥部分犯行為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。
中華民國110年2月24日
刑事第二十庭審判長法官許博然
法官劉明潔法官王國耀上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張美玉中華民國110年2月25日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。