裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第402號刑事判決
裁判日期：民國101年04月05日
裁判案由：違反藥事法
臺灣雲林地方法院刑事協商判決100年度訴字第402號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告上禾興藥業有限公司代表人李榮慧指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 被告 鄭建助 上一人選任辯護人 劉啟輝 律師被告 李寶儀 上一人指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5282號、第5428號、100年度偵字第501號），並聲請法院改依協商程序而為判決，本院認為適當，同意由受命法官獨任進行協商判決程序，判決如下：
主文【上禾興藥業有限公司】因其代理人執行業務犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處罰金新臺幣柒萬伍仟元。
【鄭建助】犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，應於本判決確定後壹月內，向社團法人雲林縣觀護協會支付新臺幣伍萬元。
【李寶儀】犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑叁月。緩刑貳年。扣案之「禾懋百草霜」肆佰柒拾玖盒沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：鄭建助係址設屏東縣屏東市○○里○○街○○○號之上禾興藥業有限公司（下稱上禾興公司，代表人 李榮惠 ）之總經理，綜理上禾興公司商品進貨、販售業務，其明知製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造，將他人產品抽換或摻雜者，即屬偽藥，不得製造、販賣。竟基於製造及販賣偽藥之犯意，自民國98年間某時起至99年01月28日止，先將向不知情之必延化工有限公司（下稱必延化工公司，址設高雄縣○○鄉○○村○○○街○號）購入「清涼霜」等化妝品，復擅自添加MethylSalicylate（冬綠油）、MyrrhaExt（沒藥萃取物）、OlivanumExt（乳香萃取物）、RadixSaposhnikovi
aeExt（防風萃取物）等中藥材萃取物，製成摻有上開中藥材萃取物成分之「禾懋百草霜」偽藥數批（實際數量不詳），復自98年間某日起至99年01月28日止，陸續以每罐新臺幣（下同）100元之方式，分批將上開「禾懋百草霜」偽藥，以貨運方式寄送至李寶儀擔任負責人位在雲林縣古坑鄉永光村光山16之20號之「濟善堂」，而出售予知情之李寶儀以牟利。李寶儀其亦明知未經中央主管機關行政院衛生署核准擅自製造、將他人產品抽換或摻雜者，即屬偽藥，不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，自98年間某日起至99年01月28日止，租用雲林縣佳聯有線電視臺第39、78臺頻道作為販賣「禾懋百草霜」之廣告通路，以在節目中宣傳「禾懋百草霜」療效之方式，將「禾懋百草霜」以每盒600元之代價販售予不特定之民眾，賺取差價以牟利。
嗣於99年01月28日，經法務部調查局雲林縣調查站會同雲林縣衛生局至上開「濟善堂」之倉庫查核，並抽取「禾懋百草霜」1罐送至行政院衛生署中醫藥委員會鑑定，復於99年10月19日扣得「禾懋百草霜」479盒（責付李寶儀之家屬楊英琪保管，其中1盒經本院於100年06月20日調取，扣案於臺灣雲林地方法院檢察署贓證物庫），而循線查獲上情。
二、證據名稱：㈠被告上禾興公司、鄭建助、李寶儀於本院審理時之自白。
㈡證人即必延化工公司負責人 吳勝豐 於100年04月20日在調查站詢問時之證述。
㈢雲林縣衛生局99年01月28日訪談被告李寶儀之紀錄1份。
㈣雲林縣衛生局藥物/化妝品99年01月28日檢查現場紀錄表1份。
㈤行政院衛生署中醫藥委員會99年04月09日衛中會藥字第0990
005145號函暨附件、100年06月24日衛中會藥字第1000007408號函暨附件各1份。
㈥行政院衛生署食品藥物管理局100年10月05日FDA研字第10
05032195號函暨檢驗報告書、100年12月28日FDA研字第1005052469號函暨附件各1份。
㈦行政院衛生署100年12月20日署授藥字第1000006501號函暨附件1份。
㈧「禾懋百草霜」外包裝影本1份。
㈨上禾興公司資料查詢表及相關登記資料1份。
㈩必延化工公司資料查詢表1份。
委託代工合約書及成品照片檔1份。
「香茅青草膏」成分清單1份。
出貨單1份。
屏東縣政府99年07月01日屏府授衛藥字第0990152991號行政裁處書暨罰鍰繳納收據1份。
三、本案經檢察官與被告、辯護人於審判外達成協商之合意，且被告已認罪，其合意內容為：
㈠上禾興公司因其代理人執行業務犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，處罰金7萬5千元。
㈡鄭建助犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪，處有期徒刑6
月。緩刑2年，並應於本判決確定後1月內，向社團法人雲林縣觀護協會支付5萬元。
㈢李寶儀犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，處有期徒刑3月。緩刑2年。
四、本院核諸上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，先予敘明。
五、附註事項：㈠又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即得一接續犯論以包括之一罪，以免刑法過度之評價（最高法院99年度台上字第4062號判決意旨參照）。查被告鄭建助於98年間某日起意圖販賣而多次製造偽藥後，隨即接續多次販賣予被告李寶儀牟利，均係基於單一之目的，於時間、空間密接之情形下，反覆實施製造與販賣偽藥之行為，而侵害同一法益，屬於接續犯，應各論以包括的輸入禁藥一罪及包括的販賣禁藥一罪。再被告鄭建助製造偽藥，其目的係為出售牟利，則被告鄭建助製造偽藥之時，其於主觀上已具有販賣之意圖，自係以一行為同時觸犯上開製造偽藥罪及明知為偽藥而販賣罪（參照最高法院99年度台上字第6167號判決意旨），為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一較重之製造偽藥罪處斷。至公訴意旨雖認被告鄭建助反覆實施製造、販賣偽藥之行為，應成立包括一罪之集合犯云云，惟集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪，故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷，而刑法上有關製造、販賣之罪（包括輸入、販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等製造、販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，是此部分公訴意旨所述，尚非允洽。
㈡沒收之部分：
按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，而上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬。惟查獲之偽藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查法務部調查局雲林縣調查站扣得之偽藥「禾懋百草霜」479盒，迄今仍查扣在案尚未經行政機關沒入銷燬，而上開扣案之偽藥，為被告李寶儀所有，供其販賣所用之物，業據被告李寶儀 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。又扣案之偽藥「禾懋百草霜」479盒，雖為被告鄭建助製造所得，惟被告鄭建助已販售予被告李寶儀，即非被告鄭建助所有，又非違禁物，本院爰不於被告鄭建助所犯之罪項下另為沒收之宣告，附此敘明。至鑑驗用罄之偽藥，既已用罄滅失，毋庸宣告沒收。
六、應適用之法條：刑事訴訟法第455條之2第1項第1款、第
4款、第455之4第2項、第455條之8、第454條第1項，藥事法第82條第1項、第83條第1項、第87條，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第1款。
七、協商判決原則上不得上訴。但有刑事訴訟法第455條之4第
1項第1款「於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者」；第2款「被告協商之意思非出於自由意志者」；第4款「被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者」；第6款「被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者」；第7款「法院認應諭知免刑或免訴、不受理者」情形之一，或協商判決違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」等規定者（以上均簡稱但書情形）外，不在此限（即有但書情形，依法仍得上訴）。
八、本件如有上述但書情形，且不服本判決時，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於第二審法院。
本案經檢察官黃嬿如到庭執行職務。
中華民國101年4月5日
刑事第四庭法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
書記官蘇紋泙中華民國101年4月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7年以上有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。
第1項之未遂犯罰之。