裁判字號：臺灣雲林地方法院95年簡上字第109號刑事判決
裁判日期：民國96年01月26日
裁判案由：竊盜
臺灣雲林地方法院刑事判決95年度簡上字第109號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告丁○○上列被告因竊盜案件，上訴人不服本院中華民國95年5月2日95年度港簡字第92號刑事簡易判決（聲請案號：95年度偵字第62號），提起上訴，檢察官並當庭擴張犯罪事實，請求審判（95年度偵字第2106號、第3100號），本院第二審合議庭為第一審判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○連續攜帶兇器竊盜，處有期徒刑柒月。
事實及理由
壹、犯罪事實：丁○○意圖為自己不法之所有，基於概括犯意，連續為下列行為：
一、丁○○為 林彥存 （另案判決確定）之女友。林彥存於民國94年12月17日在雲林縣臺西鄉蚊港村三姓保安林養鵝場附近，發現乙○所有之車牌號碼000-000號機車，車上有插鑰匙但沒油，詎林彥存、丁○○基於共同意圖為自已不法所有之犯意聯絡，於同日先一起從家中拿汽油，再共同攜帶汽油回到上址加入前揭機車後騎走，而竊取該輛機車，得手後據為已有。
二、丁○○又於95年4月16日下午4時50分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號丙○○所經營之鮮友超市內，利用丙○○未注意之機會，持文具架上客觀上足對他人生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之剪刀1把，剪斷價值新臺幣（下同）100元之女用涼鞋上繩索，將該雙涼鞋穿在腳上得手據為己有，而欲走出鮮友超市之際，經丙○○當場發現，報警查獲上情。
三、丁○○復於95年6月1日上午6時20分許，前往甲○○位在雲林縣○○鄉○○路○○號之明德寺住處房間內（侵入住居部分，未據告訴），趁甲○○未注意之際，徒手竊取該房間之衣櫥抽屜內現金4,200元，得手後據為己有。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：被告丁○○對檢察官所舉書面供述證據，於審判程序同意作為證據，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。
二、證明力部分：㈠被害人乙○於警詢之陳述筆錄。
㈡被害人丙○○於警詢之陳述筆錄。
㈢被害人甲○○於警詢之陳述筆錄。
㈣現場查獲照片7張。
㈤贓物認領保管單2紙。
㈥共同被告林彥存於警訊之供述筆錄。
㈦被告丁○○於警詢及檢察官面前之供述筆錄。
㈧被告於本院審理時，對前開犯罪事實坦白承認，核於上揭證
據資料相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑之理由
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第
2條第1項定有明文。被告行為後，刑法業於94年1月7日修正，於94年2月2日公布，並於95年7月1日施行，是本案被告行為後，法律已有變更。又參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，綜其全部罪刑之結果，而為「從舊從輕」之比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較修正前、後刑法之規定，以修正前刑法有利於被告，依現行刑法第2條第1項規定，自應適用修正前之刑法，合先敘明。
二、被告持以竊取上開涼鞋之剪刀1把，屬一般家用鐵剪，業據被告供承在卷，核與被害人丙○○於警詢中所述相符，則此剪刀1把可供剪斷涼鞋上之繫繩，客觀上自足對他人生命、身體、安全構成威脅，而皆屬兇器無疑。
三、核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就犯罪事實二所為，係犯第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪；就犯罪事實三所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。起訴書就犯罪事實二、三雖未予記載，惟此業經檢察官到庭擴張犯罪事實，認有裁判上一罪關係，請求審判，本院認為合法正當，自應一併審理。
四、被告就犯罪事實一部分，與林彥存有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
五、被告上開3次犯行，時間緊接，觸犯犯罪基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一法定刑較重之攜帶兇器竊盜罪，並加重其刑。
六、爰審酌被告曾因施用毒品而送觀察、勒戒，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，可見素行不良，竟仍不知悔改，而連續為上開3次竊盜犯行，履經查獲竟仍不斷再犯，惡性顯然不輕，然而，細究被告家庭背景，其父親已往生，母親改嫁，被告家中經濟來源僅靠其祖父母，業據被告自承在卷，核與個人基本資料查詢結果表1紙相符，可見被告係迫於生活，始為上開竊盜犯行，又所竊之物價值尚低，更何況被告已懷孕在身，有安安婦兒聯合診所95年12月22日診斷證明書1紙在卷可考，益見被告生活困窘，又被告於本院審理時皆坦承犯行，已有悔意，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，檢察官請求量處有期徒刑10月，尚有過重，本院不採，併予敘明。
七、至被告據以竊取上揭涼鞋所用之剪刀1把，尚未扣案，且係自被害人丙○○商店內文具架上隨手取得，顯非被告所有，是不為沒收之宣告，附此敘明。
八、撤銷改判之理由：按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有規定。原判決對被告犯罪事實一之犯行予以論罪科刑，固非無見，惟：
㈠原判決未及審酌被告犯罪事實二、三之犯行，而僅就聲請簡
易判決處刑部分即上述犯罪事實一部分之竊盜犯行為判決，檢察官上訴意旨指摘原審未及斟酌於此，為有理由。
㈡原判決所認定之犯罪事實，尚有其他裁判上一罪之犯罪事實
，且有屬於刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，足認被告犯罪所應受之刑罰，顯不合刑事訴訟法第449條第3項所定得以簡易判決處刑之案件。
㈢綜上，本案有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第2款之
情形，依上開規定，原審適用簡易判決處刑程序，即有未合。檢察官上訴主張原審未審究被告其他部分之犯行，為有理由，自應由本院合議庭撤銷原判，並依通常程序審理，為第一審之判決。
㈣至於行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規
定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明（最高法院95年第21次刑事庭會議參照）。
肆、適用之法律：
一、刑事訴訟法第455條之1第3項、第452條、第369條前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第2條第1項前段、刑法第28條（修正前）、第56條（修正前）、第321條第1項第3款。
中華民國96年1月26日
刑事第五庭審判長法官侯廷昌
法官楊欣怡法官藍家偉以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
書記官徐基典中華民國96年1月26日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法條│修正前規定│修正後規定│新舊法之適用│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第320條第1│罰金罰鍰提高標準│刑法施行法第1條│㈠適用修正前規定││項法定刑關於罰金│條例第1條前段之│之1規定：「中華│。││部分：罰金罰鍰提│規定：「依法律應│民國94年01月07日│㈡本案被告所犯刑││高標準條例第1條│處罰金、罰鍰者，│刑法修正施行後，│法第320條第1項││前段、現行法規所│就其原定數額得提│刑法分則編未修正│之罪法定刑有罰金││定貨幣單位折算新│高為2倍至10倍。│之條文定有罰金者│刑，且為刑法分則││臺幣條例第2條、│」│，自94年01月07日│編未修正之條文而││刑法第33條第5款│現行法規所定貨幣│刑法修正施行後，│定有罰金刑者，於│││單位折算新臺幣條│就其所定數額提高│刑法施行法第1條│││例第2條規定：「│為30倍，但72年06│之1修正增訂前，│││現行法規所定金額│月26日到94年01月│其貨幣單位為銀元│││之貨幣單位為圓、│07日新增或修正之│，是被告所犯刑法│││銀元或元者，以新│條文，就其所定數│第320條第1項之│││臺幣元之3倍折算│額提高為3倍。」│罪罰金刑之提高標│││之。」│刑法第33條第5款│準，於適用罰金罰│││刑法第33條第5款│規定：「罰金：新│鍰提高標準條例第│││規定：「罰金：1│臺幣1,000元以上│1條前段及現行法│││元以上。」│，以百元計算之。│規所定貨幣單位折││││」│算新臺幣條例第2│││││條規定換算為新臺│││││幣時，法定刑罰金│││││部分，最高應為罰│││││金新臺幣15,000元│││││。如適用刑法施行│││││法第1條之1規定│││││提高30倍，則最高│││││應為罰金新臺幣15│││││,000元，故關於│││││法定刑為罰金部分│││││之提高標準，新法│││││並非較有利於被告│││││，本案關於刑法第│││││320條第1項之罪│││││法定刑罰金提高標│││││準部分，應依刑法│││││第2條第1項前段│││││規定，適用行為時│││││之法律即罰金罰鍰│││││提高標準條例第1│││││條前段及現行法規│││││所定貨幣單位折算│││││新臺幣條例第2條│││││之規定。│││││㈢法定刑罰金部分│││││，依修正前刑法第│││││33條第5款規定│││││，及罰金罰鍰提高│││││標準條例第1條前│││││段提高後，再依現│││││行法規所定貨幣單│││││位折算新臺幣條例│││││第2條換算為新臺│││││幣時，最高應為新│││││臺幣30元以上，依│││││修正後刑法第33條│││││第5款規定，為新│││││臺幣1,000元以上│││││，修正後刑法第33│││││條第5款規定並非│││││較有利於被告，依│││││刑法第2條第1項│││││前段規定，應適用│││││修正前刑法第33條│││││第5款規定。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第28條│二人以上共同實施│二人以上共同實行│㈠適用修正前規定││共同正犯│犯罪之行為者，皆│犯罪之行為者，皆│。│││為正犯。│為共犯。│㈡修正後刑法將原│││││共同正犯之共同「│││││實施」犯罪，改為│││││「實行」犯罪，剔│││││除完全未參與犯罪│││││相關行為之實行的│││││陰謀共同正犯及預│││││備共同正犯，屬行│││││為可罰性要件之變│││││更，應依刑法第2│││││條第1項，選擇應│││││適用之法律。而本│││││案被告皆著手實行│││││竊取之行為，則無│││││論適用修正前後之│││││刑法，皆構成共同│││││正犯，則修正後之│││││刑法並非有利於被│││││告，依刑法第2條│││││第1項前段之規定│││││，應適用行為時即│││││修正前刑法第28條│││││之規定。│├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第56條│連續數行為而犯同│已刪除。│㈠適用修正前規定││連續犯│一罪名者，以一罪││。│││論。但得加重其刑││㈡被告於本案係基│││至二分一。││於概括犯意連續為│││││之，依修正前刑法│││││第56條規定，應以│││││一罪論，並加重其│││││刑，於適用新法時│││││應分論併罰，修正│││││後刑法之規定並非│││││較有利於被告，依│││││刑法第2條第1項│││││前段規定，仍應適│││││用修正前刑法第56│││││條規定。│└────────┴────────┴────────┴────────┘