裁判字號：臺灣雲林地方法院102年訴字第611號刑事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決102年度訴字第611號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳季璘選任辯護人莊國禧律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4891號、5288號），本院判決如下：
主文吳季璘販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支及行動電話門號0000000000號SIM卡壹張均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實及理由
壹、犯罪事實吳季璘明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用其所有之不詳廠牌行動電話1支，搭配門號0000000000號SIM卡1張作為聯絡交易工具，於民國102年
5月24日17時25分， 楊元福 以門號0000000000號行動電話撥打吳季璘之上開行動電話，吳季璘未接聽，嗣吳季璘再於同日17時27分，以相同電話回撥予楊元福，楊元福乃於通話中以：「等一下我看朋友要那個，我立刻打給你啦」、「阿你菸，菸再買1包給我啦」等語暗示欲向吳季璘購買第二級毒品甲基安非他命，並以「我要去找他啦」、「我會跟你說那個，...在那邊你再過來」等語，暗示稍後在雲林縣臺17線公路往臺西鄉牛厝村某橋邊見面。2人於同日17時44分、49分再以上開行動電話確認彼此位置，吳季璘並告以楊元福再等待10分鐘等語，嗣吳季璘於通話結束後之某時，依約到達上開約定地點，並當場販賣第二級毒品甲基安非他命1包與楊元福，楊元福並交付現金新臺幣（下同）1,000元與吳季璘而完成交易。經警持本院102年聲監字第234號通訊監察書，於102年5月21日至6月19日間，對楊元福所持用之上開門號執行通訊監察，因而循線查獲上情。
貳、證據能力部分
一、證人之警詢筆錄，性質上為被告以外之人之審判外陳述，因未經被告為反對詰問，原則上不能採為論罪依據，但如證人在審判中到庭進行交互詰問，所供竟與先前之警詢口供不符，經參酌其他證據資料結果，足認較早之警詢筆錄具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實所必要者，為實現司法正義，例外許為適格之證據，觀諸刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2規定即明。然若警詢時所陳和審判中所述並無不符，則採用審判中之證言，斯已足矣，自應回歸原則，排除警詢筆錄之證據能力（最高法院100年度臺上字第2446號判決意旨參照）。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度第6321號、6585號判決意旨參照）。證人 楊元福業 經本院於審理期日傳喚到庭作證，其對於被告吳季璘之犯罪事實證述明確，且與其警詢中之陳述並無重大歧異，因認其警詢中之陳述不具不可替代性，而無證據能力，不得作為認定被告犯罪之積極證據，然尚非不得作為彈劾證據使用。
二、實施刑事訴訟程序之公務員，依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊監察，係為確保國家安全、維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分。依該法修正前、後第5、6、11條規定以觀，通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪嫌疑之罪名，惟實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容（有稱之為「另案監聽」、「他案監聽」者），此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，得否容許作為另案之證據使用，法無明文規定。此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據，並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，自無刑事訴訟法第
158條之4規定之適用。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官（學理上稱為「另案扣押」）。則基於同一之法理，及刑事訴訟上發現真實之要求，自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外，偶然獲得之資料，作為另案之證據使用。又96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條第5項、第6條第3項均規定「違反本條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開2項規定意旨，並參酌刑事訴訟法第15
8條之4之規定，違法監聽如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，有無證據能力，仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當然無證據能力，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據，亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，基於維護公平正義及刑事訴訟發現真實之目的，該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據，亦應認為有證據能力（最高法院97年度臺非字549號判決意旨參照）。本件如附表所示之通訊監察譯文，係經警針對證人楊元福之上開門號進行通訊監察，於執行過程中查知被告有販賣毒品之行為，而該等通訊監察之強制處分，係依憑本院所核發之102年聲監字第234號通訊監察書，於核准之監聽期間內（102年5月21日至6月19日間）所為，並無違法監聽之情形，且亦無證據顯示偵查機關係刻意迴避合法監聽程序對被告進行監聽，被告及辯護人亦未爭執其證據能力（本院卷㈠第163頁背面），是如附表所示之通訊監察譯文，應認為具有證據能力。
三、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷㈠第163頁背面、卷㈡第199頁背面-201頁背面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告吳季璘固不否認如附表編號２、３、４所示之通訊監察譯文，係其與證人楊元福之對話（本院卷㈠第163頁背面-164頁正面），然辯稱：我與楊元福見過2次面，第1次是在臺西鄉五榔村某吸食毒品之場所，那邊是毒品上游即同案被告 黃憲誠 的住處附近，當時有朋友說，如果我與楊元福一起向黃憲誠買，可以買到比較多量的毒品，後來就是在102年
5月24日，楊元福就打電話給我說要一起合資向黃憲誠買毒品。但是通話結束後我們沒有見面，因為他叫我到五榔村的吸毒場所與他見面，我到現場附近看到有警車，就在同日晚間打電話去罵他，說我不過去了，我當天也沒有與黃憲誠聯絡。楊元福在警察、檢察官那邊不知道是被逼還是怎樣，我不知道為什麼他要這樣害我等語（本院卷㈠第164頁背面-165頁正面，卷㈡第201頁背面-203頁背面）。
二、證人楊元福於偵查中證稱：我於102年5月24日17時44分與被告通話後，有與被告交易1,000元之毒品甲基安非他命等語（他字卷第160頁），並於本院審理時證稱：我於102年
5月24日與被告通話後，○○○鄉○○○○○路往牛厝村的橋下，與被告交易1,000元的甲基安非他命。我在警詢及檢察官訊問時的證述都是真實的等語（本院卷㈡第207頁正面及背面、210頁正面），證人楊元福就與被告交易之時間、地點及數量等主要犯罪情節，證述明確且前後並無變易。而參以證人楊元福另證稱：我與被告認識時，被告講話就不太清楚，他口腔癌開刀，嘴巴有點歪，看起來有開刀的痕跡。被告當時的髮型與體型都與現在庭上的被告差不多。警詢時警察是先撥放通訊監察錄音給我聽，我說出對方的特徵以後，警察才拿照片給我指認，警察並沒有誘導我或違反我的意願，只有叫我不要亂說等語（本院卷㈡第208頁背面-210頁正面），證人楊元福於偵查中並無經不當誘導或暗示之情形，其偵查中之證述，本有相當之可信性，又被告之面部確實有「嘴巴歪斜，左臉頰凹陷，下巴及左頸部有開刀痕跡」等特徵，亦經本院當庭勘驗無誤，並有照片2張可參（本院卷㈡第210頁正面、217頁），得以補強證人楊元福之上開證述，並可排除證人楊元福誤認或刻意嫁禍被告之可能。再以被告所持用之上開行動電話通聯紀錄基地臺位置相互勾稽（本院通聯紀錄卷㈡第20頁正面及背面），被告於如附表所示之時間與證人楊元福通話時，其基地臺位置係由雲林縣○○鄉○○路○○號2樓移動○○○鄉○○○○段○○○號，至同日最後之通聯紀錄為止，均未曾脫離該範圍，此與證人楊元福證稱，當天交易地點○○○鄉○○○○○路往牛厝村某橋邊等語，可以相互佐證，足見證人楊元福之上開證述並非虛妄。
三、另觀諸附表所示之通訊監察譯文及通聯紀錄，當日係由證人楊元福於17時25分撥打行動電話予被告（即編號１），被告並未接聽，嗣被告隨即於2分鐘後回撥（即編號２），於該通電話中，證人楊元福於接通後隨即與被告確認其所在位置，且告以：「等一下我看朋友要那個，我立刻打給你啦」、「阿你菸、菸再買1包給我啦」、「我要去找他啦」、「我會跟你說那個，...在那邊你再過來」等語，而被告於通話中，並未顯示出無法理解該等話語之情形，反一再表示：「好啦」、「好好」等語，該等唐突且異於常人之對話方式，實已顯現通話者間企圖隱匿不法犯行之主觀意圖。又2人於稍後之17時44分，再度以相同行動電話聯絡（即編號３），證人楊元福於通話中表示：「我來那天那邊等你，你現在立刻出來」、「那天那個地方，一樣啦」等語，被告仍然回以：「好啦」、「好」等語，顯示2人確有約定見面地點之情形，且已達成共識，被告方會於同日17時49分（即編號４），復以上開行動電話告知證人楊元福：「要再等10分鐘」等語，是被告與證人楊元福確實有於上開通話中約定見面地點之事實，亦屬明確。佐以證人楊元福就上開通話內容證稱：我說菸幫我買1包，意思就是要被告幫我準備甲基安非他命
1包，說是朋友要的，也是一種代號，事實上就是我要的。我說我現在過去找他，還有在那邊、一樣，就是要過去牛厝村的橋邊見面等語（本院卷㈡第211頁背面-212頁正面），證人楊元福之證述與上開通訊監察譯文及通聯紀錄均可以互相佐證，則被告有與證人楊元福以上開通話約定見面交易毒品乙情，應足認定。
四、被告與證人楊元福依約見面後，被告當場交付甲基安非他命，並收取現金1,000元之事實，為證人楊元福於本院結證在卷（本院卷㈡第207頁背面、210頁正面、211頁正面、21
5頁正面），而如附表所示之通訊監察譯文，均顯示被告與證人楊元福就見面交易毒品一事已達成合意，且被告亦急於赴約，此觀附表編號４之通訊監察譯文，被告尚且主動撥打電話予證人楊元福，告知需再等10分鐘之情形，即屬明瞭，則2人既已有見面交易之共識，如被告未能如期赴約，2人間應仍有其他通話紀錄，蓋其等約定見面之地點係在臺西鄉往牛厝村之某橋下，並非證人楊元福之住處，證人楊元福自無停留該處空等，而不再以電話催促被告之理，是2人於通話結束後之某時，確實有於約定地點見面並完成交易，洵屬明確，堪以認定。
五、證人楊元福就其與被告通話後，○○○鄉○○○○○路往牛厝村某橋邊交易1,000元之甲基安非他命證述明確，且有上開客觀證據可以佐證，已足採信，至於被告辯稱，當天本來是要與楊元福合資購買毒品，然於通話後並未與楊元福見面，楊元福係惡意誣陷云云，經查：
㈠、證人楊元福雖於本院補充訊問時一度證稱：我與被告曾經說過要一起出資向別人拿毒品等語（本院卷㈡第214頁正面及反面），然證人楊元福係經本院提示被告關於合資之抗辯後，始改稱曾有與被告約定合資購買毒品之事，於交互詰問時並未曾敘及，其該部分之證述不無應和被告之嫌。而經本院質以為何未曾於偵查中提及合資之事，證人楊元福則一再推稱：我忘記了等語（本院卷㈡第214頁背面-215頁正面），並未提出合理之解釋。再稽之以證人楊元福之警詢筆錄（警卷第51-58頁），員警該次詢問之重點，均在於證人楊元福是否有向同案被告黃憲誠、 吳芷涵 購買毒品，而證人楊元福就員警該部分之提問，均為肯定之證述。迄詢問之末，員警始提示如附表編號２、３所示之譯文供證人楊元福閱覽，而證人楊元福於閱覽上開譯文後證稱：該等通訊監察譯文係我與口齒不清之男子○○○鄉○○○○○路往牛厝村橋下，交易1,000元之甲基安非他命。我本來是要向黃憲誠購買，因為他沒有，所以才介紹我向被告購買甲基安非他命。我不知道被告的毒品來源，也不知道被告與黃憲誠關係為何等語（警卷第57頁正面及背面），對於合資購買一事未置一詞，則證人楊元福就黃憲誠、吳芷涵販賣毒品部分，既已證述明確，果如真有與被告合資向黃憲誠購買甲基安非他命之情形，何以不一併據以吐實，反而隱瞞黃憲誠該部分之犯行，另編造不利於被告之虛偽證述？且被告及證人楊元福均一致陳稱，
2人原無交情，僅因施用毒品而有數面之緣（本院卷㈠第16頁正面及背面、卷㈡第205頁背面、208頁背面），則證人楊元福有何積極陷害被告而保全黃憲誠、吳芷涵之必要？退步言之，縱使證人楊元福確有陷害被告之意，在無證據顯示上開通聯譯文與黃憲誠有關之情形下，大可直指被告有販賣甲基安非他命給伊即可達到目的，又何須迂迴提及當天是因為沒有向黃憲誠購得毒品，乃轉向被告購買？證人楊元福上開應和被告之證述，自難採信。
㈡、再者，就當天交易之過程部分，證人楊元福於本院證稱：當天被告是直接交1包毒品給我，已經分裝好，並沒有到現場分裝的情形。我錢拿給被告，被告將毒品交給我，被告向誰取得毒品我不知道。我就是給被告1,000元，被告給我1包甲基安非他命等語（本院卷㈡第211頁正面、215頁正面），是被告到達約定之地點後，隨即將包裝完整之甲基安非他命1包交付證人楊元福，並無分裝之情形，此亦與集結數人資金向上游毒販購入較大量之毒品後，再由購毒者另行分裝毒品之情形不同，亦徵證人楊元福證稱，當天是向被告購買毒品之證述，方與實情相符，2人並無合資購毒後再予分裝之情形。
㈢、被告另又辯稱，當天沒有與楊元福見面部分，經本院調閱本件通訊監察光碟，被告與楊元福於102年5月24日間，僅有如附表所示之通話紀錄，此經本院勘驗在卷（本院卷㈡第19
7頁正面-198頁正面），並有通訊監察光碟電腦擷取畫面附卷可參，另對照被告上開行動電話之通聯紀錄（本院通聯記錄卷㈡第20頁正面及背面），亦復如此。則觀諸如附表２、３所示之通訊監察譯文，被告與證人楊元福就約定見面乙事互有共識，並未見被告推託或拒絕之情，被告甚至以如附表４所示之通話主動向證人楊元福表示再等待10分鐘，足以證明被告當時因已與證人楊元福約定見面地點，為免證人楊元福等待過久，乃再度以電話安撫證人楊元福，不令其悻然離去，此與被告辯稱，伊因其他友人之警告，對於證人楊元福心存戒心，避之唯恐不及之心態（本院卷㈡第198頁背面），明顯有所出入。其次，被告並辯稱，當天 伊依 約前往與證人楊元福見面，然於抵達現場附近時，見有警員在現場，伊不敢進入，乃以相同電話與證人楊元福聯絡，並於電話中以髒話責罵證人楊元福云云（本院卷㈠第164頁背面），然依證人楊元福證稱：該次通話後我們有見面，因為我如果有與被告通電話，就會見面，如果他不能來，會打電話跟我說，如果沒有說不來，就ㄧ定會來等語（本院卷㈡第214頁正面），再參以被告與楊元福於當日僅有如附表所示通聯情形，已如上所述，並未見被告所稱，因遇警臨檢，乃另以電話與證人楊元福聯絡之情形，則被告既未曾向證人楊元福表示取消交易之訊息，證人楊元福何以未再以電話向被告追問？由此亦徵證人楊元福之證稱當日有完成交易，應屬真實，而被告之辯解，在在與卷內證據難以相符，實難採信。
六、販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。經查：被告係以1,000元之代價販賣甲基安非他命1包與證人楊元福，已認定如前，是被告本次犯行並非無償性質，而係獲有相當之代價。另參酌證人楊元福證稱：我通常都是跟黃憲誠買，那天是因為找不到黃憲誠，所以跟被告買。我那天買1,000元，買到的量與向黃憲誠買的量差不多等語（本院卷㈡第213頁正面、214頁正面），是證人楊元福向被告購得之毒品，於數量上並未多於一般交易之情形，而販賣毒品既為政府嚴加查緝之犯罪，刑罰亦屬嚴厲，被告為智識程度正常之成年人，有相當之工作經驗（本院卷㈡第202頁背面），又有毒品犯罪之前科紀錄（本院卷㈡第223-225頁），當能知悉散播毒品之嚴重性，如謂被告在毫無利益可圖之情況下，基於服務性、義務性之意圖為他人購入毒品後再悉數轉讓他人，實與常理有違，且被告亦有施用毒品之需求（本院卷㈡第203頁正面），其既一再強調與證人楊元福並無特殊交情，當更無將取得不易之毒品任意轉讓他人之必要，是本件雖無從查知被告販賣毒品之確實利得，然綜合客觀之社會環境及證人之證述等證據資料，應足認定被告上開販賣第二級毒品之犯行，係出於營利之意圖。
七、本件被告販賣第二級毒品之犯行，有上開積極證據足以證明，而被告之辯解，與卷存之證據均無法相符，無從採信，是被告有於上開時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與證人楊元福，事證已臻明確，應依法論罪科刑。
肆、論罪科刑
一、核被告吳季璘所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。該條例第17條第2項、第1項分別定有明文。本件被告始終否認犯行，自無上開偵審自白減刑規定之適用；又被告雖於警詢中供稱，其毒品來源係同案被告黃憲誠、吳芷涵，然黃憲誠、吳芷涵係經警依通訊監察而查獲，此觀被告之警詢筆錄自明（警卷第41-49頁），與被告上開供述並無因果關係，當亦無同條第1項之減刑事由，應予指明。
三、刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。查：被告本件僅販賣1次，對象1人，交易金額為1,000元，散播毒品之情況尚屬輕微，所生危害相對較輕，所獲利益亦較微薄，就犯罪情節而言，尚難與販賣毒品而賺取豐厚利潤之上游毒販等同視之，且被告因施用毒品而逐漸步入販賣毒品之行列，實為實務常見之毒品犯罪惡性循環，究其犯罪之起源，仍與毒癮不脫關係，不失為毒品之受害者，對照其本件法定最輕本刑有期徒刑7年以觀，仍有情輕法重之感，爰依上開刑法規定減輕其刑。
四、除審酌上開酌減情狀外，並審酌被告本有施用毒品之惡習，應明知毒品對於個人身體及心智傷害之深，施用毒品者不僅自我戕害，更可能因此影響家庭生活，更有甚者，為取得毒品而犯下其他經濟或暴力性犯罪，對於社會治安危害不輕，而販賣毒品之行為，無異促進毒品之流通，司法機關為查緝毒品犯罪，更須耗費相當之司法資源，而被告原於六輕有穩定之工作，卻仍不能自我克制，繼續涉入毒品犯罪，所為實不可歸咎於他人。然念及被告本件犯罪情節尚屬輕微；現仍未婚無子女，欠缺家庭之約束；因本案而無法繼續於六輕之工作，現以串蚵殼維生，收入零星而不穩定；自陳罹有口腔癌，持續開刀治療中，健康狀況不佳；除毒品犯罪外，尚有賭博及侵占等犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行難謂良好，暨被告始終否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分犯販賣第一級、第二級毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條有關沒收供犯罪所用之物之規定，並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收。又該條係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限（最高法院98年度臺上字第632號及99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。而該條規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議參照）。查：未扣案之販賣第二級毒品所得1,000元，應依上開規定宣告沒收之，因未扣案，爰併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話1支及搭配使用之門號0000000000號
SIM卡1張，均係被告所有，作為本件聯絡所用之工具，為被告供承明確（警卷第42頁背面，本院卷㈠第163頁背面-164頁正面），並有如附表所示之通訊監察譯文可證，應依上開規定，宣告沒收之，因未扣案，應併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
伍、應適用之法律：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條。
本案經檢察官李松諺到庭執行職務中華民國103年1月23日
刑事第七庭審判長法官楊昱辰
法官陳雅琪法官蕭于哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳文明中華民國103年1月23日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表、通訊監察譯文及通聯紀錄表┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼────────────────┼──────────┤│１│102年5月│A：0000000000（楊元福）│①編號２、３、４通訊│││24日17時25│B：0000000000（吳季璘）│監察譯文出處：本院│││分21秒├────────────────┤卷㈡第197頁正面及│││【A撥給B】│（通話時間共38秒）│背面。││││由A撥給B，B未接，轉接語音信│││││箱後A掛斷電話│②編號１、５、６通聯│├──┼─────┼────────────────┤紀錄出處：本院通訊││２│102年5月│（通話時間共32秒）│監察譯文卷㈡第20頁│││24日17時27│A：喂。│正面及背面、本院卷│││分45秒│B：嘿，你好。│㈡第197頁正面及背│││【B撥給A】│A：你、你在哪裡。│面。││││B：我在臺西ㄟ。│││││A：你在臺西，我跟你說喔。│││││B：嘿。│││││A：等一下我看朋友要那個，我立刻│││││打給你啦ㄏㄡˋ。│││││B：嘿。│││││A：阿你、阿你菸、菸再買1包給我│││││啦ㄏㄡˋ。│││││B：好啦，好好好。│││││A：我等一下打給你啦，他現在、我│││││要去找他啦ㄏㄡˋ。│││││B：好啦。│││││A：我會跟你說那個，阿你、在那邊│││││你再過來ㄏㄡˋ。│││││B：好啦，好好。││├──┼─────┼────────────────┤││３│102年5月│（通話時間共27秒）││││24日17時44│B：喂。││││分11秒│A：你、我來那天那邊等你ㄏㄡˋ，││││【A撥給B】│你現在立刻出來，ㄏㄡˋ，這樣│││││、一樣。│││││B：那天那個地方喔？│││││A：那天那個地方，一樣啦。│││││B：好啦，好。││├──┼─────┼────────────────┤││４│102年5月│（通話時間共22秒）││││24日17時49│A：喂。││││分42秒│B：喂。││││【B撥給A】│A：喂喂、嘿。│││││B：要再等10分鐘喔。│││││A：ㄏㄚˊ？│││││B：10分鐘啦。│││││A：怎那麼久啦，ㄏㄡˋ。│││││B：嘿啦（聽不清楚）。│││││A：好啦、好好快點、快點。│││││B：嘿啦，好。││├──┼─────┼────────────────┤││５│102年5月│未接通（通話時間共0秒）││││24日18時20│││││分25秒│││││【B撥給A】│││├──┼─────┼────────────────┤││６│102年5月│未接通（通話時間共0秒）││││24日18時21│││││分9秒│││││【B撥給A】│││└──┴─────┴────────────────┴──────────┘