裁判字號：臺灣高等法院105年重上更(二)字第52號民事判決
裁判日期：民國105年08月23日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決105年度重上更㈡字第52號上訴人 林富仁 訴訟代理人 陳忠儀 律師
陳家祥 律師被上訴人大台灣資產管理有限公司法定代理人 黃裕霖 訴訟代理人 陳啟昌 律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年10月18日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第402號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰萬元，及自民國一百年三月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。被上訴人如以新臺幣叁佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴及本院主張：㈠兩造於民國（下同）99年3月11日簽訂不動產買賣協議（下
稱系爭協議），約定由伊以新臺幣（下同）6,200萬元，購買被上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0○段000000000000000地號等4筆土地（下稱系爭土地），伊並交付被上訴人以臺灣中小企業銀行為付款人，發票日為99年3月11日，面額300萬元支票一紙（下稱系爭支票），作為定金。嗣被上訴人拒不依系爭協議約定移轉系爭土地所有權予伊，反於101年7月30日將之移轉登記予第三人，顯已給付不能。爰先位依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還伊定金600萬元。縱認系爭協議僅屬預約性質，因被上訴人已不能履行，備位類推適用上開規定請求被上訴人加倍返還伊定金600萬元。倘認系爭協議係因不可歸責於兩造之事由致不能履行，再備位依民法第249條第4款規定及系爭協議第6條約定，請求被上訴人返還伊300萬元等情。並聲明：被上訴人應給付上訴人600萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（上訴人於原審依系爭協議請求被上訴人移轉系爭土地所有權及請求被上訴人簽訂買賣契約部分，經原審駁回後，未據上訴人提起上訴，非本院審理範圍，下不再贅述）。
㈡兩造於系爭協議中已就買賣價金、買賣標的等必要之點達成
合意，買賣契約之本約即已成立，伊所交付之定金即屬證約定金，被上訴人收受該定金後，無理由拒絕履行系爭協議，伊自得依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還加倍之定金。縱認系爭協議為預約性質，系爭定金即屬立約定金，因可歸責於被上訴人之行為致無法簽訂本約，伊仍得類推適用民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還加倍之定金。被上訴人辯稱伊所交付之300萬元為斡旋金云云，與證人所述及事實不符，並不足採。
㈢至被上訴人辯稱定金契約為要物契約，其未兌現系爭支票，
且系爭支票因伊斯時於金融機構帳戶無300萬元存款而無法兌現，自無法為定金契約之標的云云。然倘當事人同意以支票面額所表彰之金錢價值充作定金，該定金契約仍然成立，且被上訴人亦於本院103年11月25日更審前準備程序程序中自承系爭支票為定金，是本件定金契約業已成立。至伊帳戶有無存款一節，因系爭支票之帳戶為甲存帳戶，金融機構並不支付利息，是伊依一般商業習慣，於被上訴人提示時，伊再存入款項即可。
㈣系爭協議第6條所載：「雙方無法達成共識時，協議書即刻
作廢」，僅係兩造之契約義務，而非解除條件或期限，縱認係解除條件，然被上訴人於系爭協議所訂期限內，認原約定買賣價金過低，拒不與伊簽訂買賣契約，顯係以不正當行為促使系爭協議之解除條件成就，應視為條件不成就，系爭協議仍有效存在，被上訴人無理由拒絕簽訂本約即已違約，而應返還加倍之定金。
二、被上訴人則以：㈠系爭協議第6條之約定，以無法達成共識為系爭協議失效之
解除條件，另兩造合意以99年3月22日為系爭協議之期限，逾期系爭協議即失效。兩造既無法於99年3月22日有效期限屆滿前另訂本約，是系爭協議已逾期，且因雙方無法達成共識而作廢，上訴人自不得依民法第249條第3款規定請求伊返還加倍之定金。
㈡系爭協議既已逾有效期限及無法達成共識而失效，且依證人
王柏樑 所證述，系爭協議第6條所稱無法達成共識包含第2條所稱之買賣價金，故兩造嗣就買賣價金未達共識，屬交易常見之正常情形，伊不因本約之訂立而受有不利益，且未以不正當行為阻止條件之成就，自無民法第101條之適用餘地。
㈢上訴人於原審所提之買賣契約為代書 陳竹生 之個人意見，並
非伊擬定所交付予上訴人，該買賣契約對伊本無拘束力，伊於兩造未有共識前自有權拒絕簽訂買賣本約。
㈣系爭協議所訂之買賣價金與伊授權王柏樑出售之金額有差距
，王柏樑為說明洽商過程並使伊相信上訴人確有購買系爭土地之誠意，始先與上訴人訂立系爭協議，並收受上訴人所交付之系爭支票以為憑據，當僅係賦予上訴人與伊就系爭土地交易有優先議約之權利，而非保證簽立契約之定金，屬斡旋金之性質。且上訴人既未實際給付現金，伊亦未兌領，自不生定金之效力。
㈤縱認系爭支票乃定金性質，然系爭協議第6條即為兩造就定
金事項之另為約定，自應優先於民法第249條第3款規定適用。上訴人請求伊返還加倍之定金，自無理由等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決：被上訴人應給付上訴人300萬元及自100年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴（即駁回上訴人加倍返還定金部分）。兩造均就其不利部分提起上訴，本院100年度重上字第810號判決（下稱本院更審前甲判決，就該程序稱本院更審前甲程序，該卷稱本院更審前甲卷）：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人300萬元，及自100年3月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人之上訴。經被上訴人不服提起上訴，經最高法院廢棄發回本院，再經本院103年度重上更㈠字第51號判決（下稱本院更審前乙判決，就該程序稱本院更審前乙程序，該卷稱本院更審前乙卷）：㈠原判決關於命被上訴人給付上訴人300萬元本息部分均廢棄；㈡上廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢上訴人上訴駁回。上訴人就本院更審前乙判決駁回加倍返還定金部分不服提起上訴，經最高法院就上訴人上訴部分廢棄，發回本院（上訴人就本院更審前乙判決駁回其於原審請求被上訴人返還定金300萬元部分，未據上訴已告確定）。是本院審理之範圍僅餘上訴人先位依民法第
249條第1項第3款規定，備位類推適用上開規定，請求被上訴人返還加倍之定金300萬元本息。
四、兩造所不爭執之事項：㈠上訴人於99年3月11日與被上訴人就系爭土地簽訂系爭協議
，載明買賣總價金為6,200萬元，上訴人並簽發系爭支票交付被上訴人。系爭協議有效期間係自簽約時起11日，兩造約定在該有效期間內磋商價金給付辦法、價金履約保證、契約條文修正等情。
㈡兩造對於系爭土地點交、移轉、買賣價金給付之時、地及方式，相關稅捐及費用負擔等事項並未達成一致。
㈢上訴人交付被上訴人系爭支票，被上訴人尚未兌領，提示期
間已過，被上訴人已於104年3月4日將系爭支票返還上訴人。
㈣系爭土地業經被上訴人於101年7月30日以101年7月12日之買賣為原因移轉登記與第三人。
五、本件之爭點：㈠系爭協議是否有效存在？㈡上訴人交付之系爭支票是否為系爭協議之定金？㈢上訴人得否依民法第249條第3款規定或類推適用該規定，請求被上訴人返還加倍之定金？金額若干？茲析述如下：
㈠系爭協議是否有效存在？
①按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用
之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。次按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預約當事人負有成立本約之義務。是預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。而不動產買賣為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金、價款繳納方法、不動產移轉登記及交付期限等事項加以約定。是買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964號判例、102年度台上字第69號判決、104年度台上字第1410號判決意旨參照）。再按因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件不成就，民法第101條第2項定有明文。
②上訴人於99年3月11日與被上訴人就系爭土地簽訂系爭協
議，載明買賣總價金為6,200萬元，上訴人並簽發系爭支票交付被上訴人。系爭協議有效期間係自簽約時起11日（即至99年3月22日），兩造約定在該有效期間內磋商價金給付辦法、價金履約保證、契約條文修正等情，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。
③兩造就系爭協議之性質為何已有爭執，經查：
⑴系爭協議第3條第2項已明定：「其餘付款辦法予簽訂
正式合約時再行訂立」，另於第4條約定有效期間為系爭協議簽定起11日內；再於系爭協議第5條約定：「有效期間內雙方磋商價金給付辦法、價金履約保證、契約條文修正等相關細節談定後，雙方擇日再行簽訂契約…」等情，有兩造所不爭執之系爭協議在卷可參（見原審卷第13頁）。是兩造雖已於系爭協議第1條、第2條特定買賣標的為系爭土地及買賣價金為6,200萬元，已如上述，惟另約定應就價金給付辦法、價金履約保證等相關細節另行磋商再行簽訂契約，顯見兩造間認價金給付辦法、價金履約保證等相關細節亦屬重要之點，仍待協商，而以系爭協議已達成合意之買賣價金、買賣標的為張本，再行協商，嗣就上開重要之點亦達成合意後，再另行訂立買賣契約。揆諸上開說明，系爭協議當屬買賣契約之預約，兩造負有於系爭協議所訂有效期間內成立買賣契約本約之義務。是該有效期間乃履行該預約即訂立買賣契約本約之履行期。
⑵上訴人主張系爭協議性質上即為買賣契約之本約云云，與系爭協議之約定不符，自不足採。
④兩造就系爭協議是否仍有效存在一節，多所爭執。被上訴
人辯稱系爭協議已因系爭協議第6條所定解除條件成就或有效期限屆至而失其效力一節，則為上訴人所否認。經查：
⑴系爭協議第6條約定：「雙方就前開條文無法達成共識
或逾期時，本協議書即刻作廢，乙方無息一次退還已收之訂金於甲方」，有系爭協議在卷可參（見原審卷第13頁）。兩造訂有系爭協議，就買賣標的為系爭土地及買賣價金為6,200萬元，已達成合意。而系爭協議乃買賣契約之預約，兩造負有以上開合意為張本，於系爭協議所訂有效期間內就價金給付辦法、價金履約保證等相關細節另行磋商，再行簽訂買賣契約本約之義務，已如上述。是觀諸系爭協議之文義，第6條之約定當係兩造若未能於系爭協議所訂有效期間內以其等已經合意之買賣價金、買賣標的為張本，就買賣價金給付辦法、履約保證等重要之點續為磋商達成合意，訂立買賣契約之本約，則系爭協議即當然失其效力。亦即以兩造未於系爭協議所訂有效期間內簽訂買賣契約本約為系爭協議之解除條件。
⑵至被上訴人辯稱：兩造就買賣價金仍得磋商云云，雖有
證人即受被上訴人委託訂立系爭協議之王柏樑於原審證稱：「（系爭協議書第6條）是約定6200萬元無法達成共識時，契約就作廢」、「（系爭協議第6條所稱之前開條文）是指第1到5條的意思」等情（見原審卷第74頁反面），然其所為證述非僅與證人即被上訴人委請擬訂系爭協議內容且於訂立系爭協議在場之地政士陳竹生於原審所證述：「（系爭協議第6條是）前開是3、4、5無法達成協議時，也就是我提供的那一份或者價金履約保證的部分沒有達成共識或超過時間時，本協議書就作廢，並返還定金給買方」、「（買賣價金）應該已經談定。才有這份協議書」、「談的時候是以每坪90萬元來計算，所以我以這個價金來草擬契約書」、「…當時我提供私底下做好的不動產買賣合約書作為基礎，請兩造各自回去增刪有問題的話再一併修改」、「因為買賣契約書（下稱系爭買賣本約草約）是我先擬的，它比買賣協議書（按即系爭協議）早擬。我沒有改到這部分的總價款應該是疏忽沒有改到」等語（見原審卷第85頁反面、第86頁反面-第87頁）不符，亦與系爭協議第2條、第5條兩造就買賣價金已達成合意，毋庸就此就另行磋商之文義有違。且由證人陳竹生上開證述內容，益徵系爭協議第5條所稱之「契約條文修正」等情，乃指證人陳竹生事先所草擬之系爭買賣本約草約條文之修正，因系爭買賣本約草約草擬於系爭協議訂立前，而兩造就買賣價金已於系爭協議中達成合意，故未包含於系爭協議第5條所訂之磋商範圍。是證人王柏樑就此所為之證言及被上訴人所辯，均與事實不符，自不足採。
⑶兩造固不爭執未於系爭協議所訂期間內簽訂買賣契約本
約，然其原因為何？經查，證人即受被上訴人委託訂立系爭協議之王柏樑於原審證稱：「（99年3月）18日當天有見面，見面原告（按即上訴人）有帶銀行人員過來解釋信託的東西，就付款的辦法沒有達成協議所以擇期再談」、「（3月18日）是（約在陳竹生事務所）的，陳竹生不在場他有事情要處理」、「（上訴人）沒有提（付款條件）」、「（付款條件沒有達成共識是因為）那天總價沒有談攏，所以才擇期再延4天到3月22日」等語（見原審卷第76頁反面）。證人即上訴人之友徐仁常於原審證稱：「…林富仁要買土地，他找我一起去要幫他注意簽約細節。當天契約沒有簽成，因為後來來了一個人，契約就沒有簽成，那個人是代表大台灣資產公司的人，雙方總價金已經談好了，但是那個人來表示不願意簽就先走了，我們在場的人就傻眼了，剛才提示的協議書（按即系爭協議）是之前所簽的」、「原來是準備同意大台灣資產開的付款條件，總金額已經談好」、就是買賣確定才要付這個錢」、「總價、單價都確定了，本來是要談付款的細節，結果都還沒有談他就走了」等語（見本院更審前甲卷第97頁反面-第98頁）。而被上訴人於本院更審前乙程序亦具狀自陳：「…被上訴人就金額部分即未能與上訴人達成合意已如前述，自就付款方式等細節未為任何討論，更遑論提出任何方案…」等情（見本院更審前乙卷第44頁），另於本院更審前乙程序104年1月16日之準備程序中自稱：「當時大台灣資產管理有限公司沒有賣的理由，是因雙方價金未談妥，沒有合意，以致根本沒有討論到後面的付款條件…」等語（見本院更審前乙卷第81頁），堪認兩造於系爭協議訂立後，雖二次會面，上訴人原擬同意由代書先行擬具之系爭買賣契約本約所擬付款條件，然係因被上訴人不同意系爭協議所訂之買賣價金，認原合意之買賣價金過低，以致未能就價金給付辦法、履約保證等節為磋商，故未於系爭協議所訂期限內訂立買賣契約之本約。至被上訴人於本院辯論期日改稱：買賣價金之總價沒有達成合意是兩造事後未訂立買賣契約之原因之一，惟就付款方式亦有磋商云云，乃事後所為與事實不盡相符之避重就輕之詞，並不足採。
⑷兩造既於系爭協議已就買賣標的、買賣價金達成共識，
並約定於系爭協議所訂所效期限即99年3月22日前以系爭協議為張本，就買賣價金磋商其給付辦法、履約保證、契約條文相關細節，另行訂立買賣之本約。然兩造於99年3月22日前二度欲進行買賣本約內容之磋商，均因被上訴人認已於系爭協議合意之買賣價金過低，而未就其他重要之點磋商，致未順利訂立買賣之本約，已如上述，堪認被上訴人係為求取得高於兩造於系爭協議所合意之買賣價金，故意不於系爭協議所訂有效期間內與上訴人訂立買賣契約之本約，而使系爭協議第6條所訂系爭協議失效之解除條件成就，依民法第101條第2項規定，應視為該解除條件未成就，即系爭協議仍屬有效存在。
⑸又被上訴人另辯稱系爭協議第6條之約定除定有系爭協
議失效之解除條件外，另定有期限云云。然查，系爭協議之性質為買賣契約之預約，已如上述，性質上既非繼續性之契約，本無定其存續期間之可能及必要，系爭協議所訂有效期間，當係乃履行該預約即成立買賣契約之履行期，亦如上述。故系爭協議第6條所稱：「雙方就前開條文無法達成共識或逾期時，本協議書即刻作廢」，自應整體為系爭協議之解除條件，即以兩造未於系爭協議所訂有效期間（即履行期）內簽訂買賣契約本約（履行預約）為系爭協議之解除條件，而非指系爭協議訂有存續期間。故被上訴人上開所辯自不足採，系爭協議不因期限屆至而當然失其效力。
⑤綜上所述，系爭協議仍有效存在。
㈡上訴人交付之系爭支票是否為系爭協議之定金？
①按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票
時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第
1項定有明文。依上開規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力（最高法院96年度台簡上字第17號判決意旨參照）。次按所謂定金，是指當事人之一方以確保契約履行為目的，交付他方之金錢或其他代替物。又支票雖係有價證券，然原不能逕充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立（最高法院
103年度台上字第775號判決意旨參照）。②觀諸系爭協議第3條第1項及第5條，已約定上訴人應給
付300萬元予被上訴人作為定金。而上訴人實際係交付系爭支票以代之，被上訴人並受領系爭支票，既為兩造所不爭執（見本院更審前甲卷第98頁反面），顯見兩造已有以系爭支票面額所表彰之金錢價值充作定金之特約，揆諸上開說明，堪認兩造間之定金契約業已成立。又系爭支票未經被上訴人兌領，被上訴人已於提示期間已過之104年3月4日將系爭支票返還上訴人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，然係被上訴人未予提示系爭支票，並非提示未獲付款，僅生返還定金之效力，前已成立之定金契約並不因此失其效力。
③被上訴人辯稱系爭支票實為斡旋金而非定金云云，然其所
辯與系爭協議第5條約定所載之「訂金」文義不符，且系爭協議既已成立，兩造就買賣標的及買賣價金均已達成合意，即與一般由買賣之一方當事人，交付一定金額之「斡旋金」與第三人，由該第三人以此取信他方，居間為買賣雙方磋商以利契約成立之情形有異。而兩造所成立之定金契約既係擔保系爭協議之履行，即擔保訂立買賣契約之本約，已如上述，則兩造於系爭協議第5條約定於兩造簽訂買賣契約本約後，該定金轉為簽約金之一部分，亦符定金約定之意旨。故被上訴人就此所辯與事實不符，並不可採。
㈢上訴人得否依民法第249條第3款規定或類推適用該規定，
請求被上訴人返還加倍之定金？金額若干？①按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，
該當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249條第3款定有明文。次按預約當事人之一方係以請求他方履行本約為其最終目的，倘在本約訂立之前，本約之標的已不能履行，則當事人所訂立之預約，已失其目的，亦應認為不能履行，即不能成立本約（最高法院102年度台上字第69號判決意旨參照）。
②兩造訂有系爭協議，上訴人並交付系爭支票予被上訴人以
為擔保履行系爭協議（即訂立買賣契約本約）之定金，已如上述。又兩造雖未於系爭協議所訂有效期間內訂立買賣契約之本約，然係因被上訴人故意使系爭協議失效之解除條件成就，依民法第101條第2項規定，視為解除條件不成就，系爭協議仍有效存在，亦如上述。而系爭土地業經被上訴人於101年7月30日以101年7月12日之買賣為原因移轉登記與第三人，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，即買賣契約本約之標的已不能履行，系爭協議已失其目的，亦應認不能履行，且既係因被上訴人拒不於系爭協議所訂有效期間內與上訴人磋商訂立買賣契約本約之條件，嗣更將系爭土地移轉予第三人，當屬可歸責於被上訴人之事由所致，上訴人自得依民法第249條第3款規定請求被上訴人返還加倍之定金300萬元。
③被上訴人雖辯稱系爭協議第6條乃民法第249條所稱之就
定金效力另有約定云云。然查，觀諸系爭協議第6條文義，兩造當係約定如系爭協議因所約定之解除條件成就而失其效力時，前所訂立之定金契約亦因而失效，收受定金之被上訴人應無息一次退還上訴人，乃定金契約隨同系爭協議失效之約定，非如民法第249條係明定契約履行或不能履行時，定金之效力，即以契約仍有效存在為前提。是系爭協議第6條自非民法第249條所稱之就定金效力之另為約定，故被上訴人就此所辯，亦不足採。
六、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款之規定，請求被上訴人返還加倍之定金300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年3月3日（見原審卷第21頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第390條第2項、第392條第2項、第78條，判決如主文。中華民國105年8月23日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官許純芳法官方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國105年8月23日
書記官廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。