裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1432號刑事判決
裁判日期：民國105年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1432號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告侯家雄選任辯護人許富雄律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院105年度訴字第15號，中華民國105年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署104年度毒偵字第2432號、104年度偵字第11481號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、侯家雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署分別以民國68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第000000號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，並於75年7月11日以衛署藥字第0000000號公告重申禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得施用及轉讓，竟為下列犯行：
㈠侯家雄基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104年8月底某
日（不含104年8月26日），在 張永文 位於新北市○○區○○街○○○○號2樓住處內，無償轉讓微量之禁藥甲基安非他命予張永文施用。
㈡侯家雄又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於
104年9月10日為警採尿前回溯96小時內某時（起訴書誤載為104年9月4日），在新北市○○區○○○路○段○○○巷○號2樓以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經員警對侯家雄實施通訊監察，並於同年月9日下午6時15分許持搜索票至侯家雄位於新北市○○區○○路○○○號2樓之住處執行搜索，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證、文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人於本院審理時稱不爭執證據能力（本院卷第85頁背面），且迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議，故均得引為本案證據，合先說明。
二、被告侯家雄經傳未於審判期日到場，據其於準備程序到場時之陳述，被告侯家雄坦認有施用毒品犯行，就轉讓禁藥部分則矢口否認之，辯稱：伊沒有請張永文施用甲基安非他命，伊和他是各用各的，沒有請他用云云；被告之辯護人於本院審理時另為其辯護稱：被告沒有請張永文施用甲基安非他命，而且被告也不知道甲基安非他命是藥事法所規範的禁藥等語。
三、施用毒品部分㈠被告有如事實欄所述之施用第二級毒品1次犯行，業據其於
偵查及原審、本院中供承不諱，且其為警查獲後所採尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法
（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應等情，亦有該公司104年9月24日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：K0000000號）、新北市政府警察局淡水分局扣押物品清單（尿液檢體編號：K0000000號）各1份在卷可憑（毒偵字卷第37-38頁）。被告上開任意自白核與卷證相符，堪信為實。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。查：被告前於93年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，於93年10月12日執行完畢釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1106號為不起訴處分確定。嗣被告於此案觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，94年間又因施用第二級毒品犯行，經臺灣南投地方法院以94年度投刑簡字第418號判決判處有期徒刑4月確定；復於104年間因施用第二級毒品案件，經原審法院104年度審簡字第1057號判決判處應執行有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。被告曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品案件，且經法院判決有罪確定，其另犯本案施用第二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，應依法追訴處罰。被告所為此部分犯行，事證已臻明確，應依法論科。
四、轉讓禁藥部分㈠被告於104年8月底（不含104年8月26日）在張永文上址住處
，無償轉讓微量之禁藥甲基安非他命予張永文施用之事實，有下列證據可資認定：①被告於被警查獲後104年9月10日經檢察官向原審法院聲請羈押時，坦認曾無償提供甲基安非他命供張永文施用之事實不諱（原審聲羈卷第8頁背面）。且原審於105年3月9日準備程序時當庭勘驗是日筆錄影音光碟，並製作逐字勘驗筆錄，被告當時供述確實內容為：「（你有沒有在104年8月26號轉讓安非他命給這個張永文？）報告庭上，我不知道這種行為算不算轉讓，可以聽我述說嗎？」、「當時就是 林家 萓他需要一台電腦，他向張永文，張永文嘛，就是張永文有一台電腦舊式的說他要賣，然後那個 林家萓 他就說要我帶回去給他看，然後我去找張永文，你知道嗎，因為大家都是有在吸食毒品的人，一上去的時候大家難免會說，ㄟ你那邊有嗎？先拿出來大家共同吸把它吸掉，我就說我剩一點點，我要自己吃的阿，張永文他拿出他的吸食器嘛，我就把它倒進去，然後我們兩個就一起把它吸食完了，我不知道這算不算轉讓啦，這個都是事實阿」等語（原審卷第79頁正面）。②證人張永文於104年9月10日上午偵查庭中先證稱：應該是104年8月24日至30號左右，被告給我半公克左右的安非他命，他請我用等語（他2963號偵卷第132頁正面）。③證人張永文於104年9月10日下午偵查庭，與被告當庭對質時再證稱：「（你說侯家雄有在104年8月24日至30日其中一天，請你施用安非他命？）是」、「（到底有無請你？）侯家雄拿去，我們兩個一起用」等語（他2963號偵卷第143頁正面及背面）。且檢察官為確認張永文所為證言之真實性，當庭復向被告問稱「你有無拿安非他命過去，跟他〈張永文〉一起施用？」，被告亦答稱「有」等語（他2963號偵卷第143頁背面）。
㈡至被告於本院準備程序時所辯稱：是各人用各人的，伊沒有
請張永文云云。及證人張永文於原審到庭作證時亦稱：是各人用各人的云云。惟被告及證人張永文二人此部分所述，與渠等先前於偵查中所述不符，本院自難遽信。而對照證人張永文於原審105年4月6日作證行交互詰問，其說詞反覆及一再以身體不適為由迴避問題，更於檢察官對其詰問時證稱：「（檢察官問：你在檢察官那邊有提及侯家雄有給你半公克安非他命使用，是否如此？）或許有，或許沒有，因為事隔已久，我記不起來」、「（檢察官問：請求提示104年度偵字第11481號卷第90頁偵訊筆錄予證人閱覽，請看最後面的部份，問給你多少安非他命，你答半公克他請我使用，檢察官又問你為什麼他要給你，你都有回答。你當時的回答，包括他拿機車借款的部份，你有跟檢察官交代為什麼會發生這樣的事情，由於這部份會涉及你作證有偽證的問題，所以要再三的跟你確認？）我說也不是，不說也不是，我說了也怕說錯，不說我也有事，你們乾脆直接判我好了」、「（檢察官問：這是我們在問過去的事情，請看筆錄當初是這樣記載，請回想到底是什麼樣的情況？）抱歉，我真的沒辦法記起來，如果有，我會直接跟你們說，如果判我偽證，我也認了，我就是書讀得少」等語（原審卷第181頁正面及背面）。
是證人張永文於原審就本件事實經過作證時，除模擬兩可稱「或許有，或許沒有」、「說也不是，不說也不是」外，並明白表示「不記得了」、「沒辦法記起來」等語，甚至稱「判偽證也認了」云云。顯然證人張永文於原審作證時，或許真係不記得，或許係為迴護被告，其所為證言憑信性極低甚明，自不足採為對被告有利之認定。
㈢被告有以上轉讓微量之禁藥甲基安非他命予張永文施用之事
實，已經本院認定如上。至被告實際行為之時間，因張永文先前作證時未指出確切日期而稱「104年8月24日至30號左右」，故本院就被告行為時間僅能概括認定係「104年8月底某日」。至檢察官起訴書係記載「104年8月26日左右」（起訴書附表編號2）。惟依卷內被告與張永文間之通話譯文顯示，張永文於104年8月26日2時55分17秒、3時零28秒有傳內容為「名宿先匯一點支援我好嗎」、「不肯或不方便也不用不接電話，明天來家裡欠你的我還你，不用這樣子我有你要我沒第二句話，我知道了，明天來家裡拿錢以後互不相干」之簡訊（11481號偵卷第57、58頁）。依該簡訊內容，渠二人於104年8月26日當日似有嫌隙，及參酌被告於原審曾供稱：
我在羈押訊問時說有請大家一起施用，但我說的不是104年8月26日那天等語（原審卷第36頁）。故本案行為時間雖認定係104年8月底某日，惟排除104年8月26日該日。另就被告為何會於104年8月底前往證人張永文住處與之見面，進而為本案轉讓禁藥甲基安非他命犯行之緣由，雖證人張永文於偵查中係稱：104年8月24日至同年月30日，被告剛好要去機車借款，他來找我拿名片，我們有一起用云云（毒偵卷第21頁）；與被告於原審羈押訊問時所供稱：因為林家萓要買電腦，所以我去找張永文，我有拿出毒品，倒進他的吸食器，然後我們一起施用完畢云云（原審卷第79頁勘驗筆錄），內容未臻完全相符。 惟渠 等就本案構成要件事實，即被告有在張永文住處無償提供微量甲基安非他命予張永文施用之事實，均為一致之供述；且參酌上開卷附原審之逐字勘驗筆錄內容，被告於偵查中羈押訊問時，一再否認有被訴之販賣甲基安非他命予林家萓犯行，惟承認有轉讓禁藥予張永文之事實，並強調「我不知道這算不算轉讓啦，這個都是事實」等語明確，且於104年9月10日下午偵查庭與證人張永文對質時，亦承稱有拿安非他命過去與張永文一起施用之事實。本院綜合以上各情，雖然被告及證人張永文就二人見面之緣由說法未完全一致，惟此瑕疵尚並不足影響證人張永文偵查中證言之憑信性，可為被告於偵查中自白之補強證據。至被告之辯護人為其辯護稱：被告主觀上不知甲基安非他命係藥事法所規範之禁藥，沒有轉讓禁藥之直接故意云云。然查：被告前曾因施用第二級毒品案件，經原審法院裁定觀察、勒戒及判刑確定，並已有數次施用第二級毒品經判處罪刑紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其當知我國嚴格查禁毒品之政策，而第二級毒品甲基安非他命業經公告為禁藥，如前所述，被告當明知任意提供甲基安非他命予他人施用係違法行為，自有轉讓禁藥之故意，辯護意旨前開所辯，亦難憑採。
均敘明之。
㈣綜上所述，被告辯解並不足採，本件事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪理由㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為轉讓禁藥犯行後，藥事法第83條於104年12月2日經修正公布施行，該條第1項修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」修正後將轉讓禁藥罪得併科之罰金刑自「新臺幣五百萬元以下」，提高為「新臺幣五千萬元以下」。經比較新、舊法律之結果，修正後之規定並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
㈡按甲基安非他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品外，亦為安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院105年度臺上字第165號刑事判決意旨參照）。
㈢核被告就事實一㈠部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1
項之轉讓禁藥罪，其轉讓禁藥前之持有行為係之後轉讓禁藥之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號刑事判決意旨參照）；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其為施用毒品而持有之行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，應分論併罰。
㈣另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。而犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要，又該條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。經查：被告於上開時地為警拘提後，於依員警指示採集尿液尚無檢驗結果前，即自行供述有施用甲基安非他命犯行之事實，此有被告之警詢筆錄1份在卷可憑（毒偵卷第3-4頁），被告對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，爰就被告所犯施用第二級毒品罪，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
六、駁回理由原審以被告犯轉讓禁藥、施用第二級毒品等罪，事證均明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段等規定，再以行為人責任為基礎，審酌被告明知施用第二級毒品甲基安非他命，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是轉讓禁藥甲基安非他命為法不許，被告非但自行施用第二級毒品甲基安非他命，復轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用，助長他人施用毒品惡習，其所為確屬不該，兼衡其坦認施用第二級毒品之犯行，然否認轉讓禁藥犯行之犯後態度，然其轉讓之數量僅屬少量，次數亦僅有1次，及其係高職畢業、已婚、從事吊工之學經歷及家庭生活狀況等一切情狀，就所犯轉讓禁藥罪判處有期徒刑5月、所犯施用第二級毒品罪判處有期徒刑6月等刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。至被告上訴以其所犯施用第二級毒品罪部分符合自首要件，原審量處有期徒刑6月過重一節。查：被告自93年間開始迄今，已有觀察勒戒、多次施用毒品及持有第二級毒品等犯罪前科紀錄，復犯本案施用第二級毒品罪，足見其戒絕毒癮意志甚為不堅，原審對其量處有期徒刑6月，得易科罰金，尚難認有過重。綜上，被告上訴否認犯轉讓禁藥罪及指摘原審就施用第二級毒品罪部分量刑過重等，為無理由，應予駁回。至檢察官上訴以原審就被告所犯以上二罪之量刑均屬過輕一節。查：原審於量刑時已依刑法第57條各款規定逐一斟酌，已如前述，而被告與證人張永文係好友關係，彼此間均知悉對方有施用第二級毒品惡習，被告利用至證人住處到訪之機會，應證人之要求，一時互通有無而犯本案轉讓禁藥罪，情節尚非重大，原審量以有期徒刑5月之刑（不得易科罰金），尚難認為過輕；另被告所犯施用第二級毒品罪，係自殘性犯罪，且被告符合自首要件，原審適用刑法第62條規定予以減刑後量處，有期徒刑6月之刑（得易科罰金），亦無過輕情事。綜上，本院斟酌全案情節，認為原審對被告所犯以上二罪之量刑，尚符合罪刑相當原則，檢察官上訴指摘原審量刑不當，亦無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月20日下午3時至4時許，在新北市○○區○○路○○巷○○號1樓，以新臺幣（下同）800元之代價，販賣不詳重量之第二級毒品甲基安非他命1小包予林家萓施用。因認被告所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項亦有明文規定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；而對向共（正）犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度臺上字第4876號判決意旨參照）。尤其，毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者所稱某人轉讓毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品受讓者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品轉讓之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於受讓毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院101年度臺上字第418號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林家萓之犯行，無非係以證人林家萓之證述、被告於警詢及偵查中之陳述、扣案被告所持用門號0000000000號行動電話及其通訊監察譯文等為其主要論據。被告於本院審判期日未到場，據其於原審及本院準備程序到場時之供述，被告否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊於104年8月間有向林家萓收取800元，這是因為林家萓叫伊把錢拿去給她朋友，然後再把毒品拿回來，但林家萓是自己聯絡朋友的，而且後來她的朋友也沒有將毒品交給我等語。
四、經查：㈠證人林家萓於警詢及偵查中固均證稱：我所施用的甲基安非
他命是綽號「民宿」、「紅豆」的男子幫我拿的，他的行動電話門號是0000000000號，1次都是買1包800元，是他帶來我吃了覺得不錯，我就把800元給他，要他幫我拿，大約有2次，最後一次是在大約104年8月20日左右等語，此有原審勘驗證人林家萓於警詢及偵查中陳述之勘驗譯文1份在卷可憑（原審卷第132-137、155-159頁）。然證人林家萓於原審作證時即改稱：我曾經拿800元給被告2次。一次是我叫被告幫我拿800元去給1個綽號「 金吉 」、「 阿吉仔 」的朋友，是拿去淡水沙崙那邊。另一次是在104年8月20日前後，因為被告拿東西過來，我們一起吃後我覺得不錯，我就跟被告合夥去買，就說一人出800元，由被告出面去買，但這次被告沒有把毒品拿回來給我，104年9月7日那次施用的毒品，來源並不是被告等語（詳原審卷第87-97頁）。是證人林家萓於原審對於交付800元予被告之目的，又翻異前詞稱係請被告代為返還欠款及與被告合資，其並未請被告購買第二級毒品甲基安非他命云云。證人林家萓警詢、偵查及原審所為之證述前後矛盾不一，則其是否確實於公訴意旨所指時、地向被告購買第二級毒品甲基安非他命，即屬有疑，非可遽信。
㈡又員警雖曾對被告所持用門號0000000000號行動電話實施通
訊監察，此有卷附原審法院104年度聲搜字第000638號搜索票及該門號之行動電話通訊監察譯文1份（11481號偵卷第26、32-70頁）在卷可憑。然上開通訊監察譯文中，並無證人林家萓向被告購買甲基安非他命數量、價金及完成交易之內容，亦難採為證人林家萓指證被告販賣甲基安非他命之補強證據，實無從由上揭通訊監察譯文之內容中，認定證人林家萓於警詢及偵查中所證述被告曾於公訴意旨所指時地販賣第二級毒品之情節確為真實。至公訴意旨雖以：由卷附104年8月25日上午8時許、同日晚間10時許被告所持用、門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之人通話內容，堪認被告確實有為證人林家萓購買毒品，而此情節核與證人林家萓之證述相符，足見被告確有幫證人林家萓購買毒品之犯行云云（原審卷第192頁），並有卷附前開行動電話之通訊監察譯文在卷可憑（11481號偵卷第54-56頁）。
然前開通訊監察譯文縱係被告為他人代購毒品之通話，惟前開通話時間為「104年8月25日」，而起訴意旨所指被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林家萓之時間為104年8月20日，前開通話既係發生在後，自難認與經起訴之犯行有何關連，無從為不利於被告之認定，公訴意旨此部分所指，自屬誤會，附此敘明。
㈢且被告於警詢時陳稱：我有帶毒品到林家萓家中施用1、2次
，完全沒有代價等語（11481號偵卷第9頁背面）；其於偵查中又陳稱：我有順便幫林家萓帶，但是我並沒有拿800元等語（11481號偵卷第109頁）；於原審準備程序及羈押訊問中改稱：林家萓那天拿800元給我，是她已經聯絡好了，才叫我拿錢到她指定的地方去給她指定的人，但是我將錢拿過去之後，證人林家萓指定的人就說現在身上沒有等語（原審卷第34頁背面、第78頁背面原審勘驗筆錄）。是被告於警詢、偵查乃至原審準備程序中，雖對是否有自證人林家萓處收受800元，及為證人林家萓購買毒品等節供述並非一致，然於被告自始即否認有販賣第二級毒品予證人林家萓情形下，亦無法僅因被告所供有所不一，據以推論被告有於公訴意旨所指時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林家萓之犯行，是尚無從以被告所述，而為對其不利之認定。
㈣至證人林家萓固於104年9月7日晚間，在其位於新北市○○
區○○路○○巷○○號1樓住處施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於同年月9日為警查獲並採尿送驗，送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，且經原審法院裁定送觀察、勒戒等情，並經證人林家萓證述在卷（原審卷第97頁）及原審104年度聲字第311號裁定（原審卷第68頁）附卷可參。然此等證據資料至多僅能證明證人林家萓曾於104年9月7日施用第二級毒品之事實，仍未能據以推論證人林家萓所施用之第二級毒品甲基安非他命係向被告購得，而無從以此為對被告不利之認定。
五、綜上所查，證人林家萓於偵查及原審之證述，前後已有不一，公訴人亦未提出相關通訊監察譯文或其他事證以擔保證人林家萓於偵查中證詞之真實性。從而，此部分僅有證人林家萓於偵查中證詞，而無其他補強證據，尚不足為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品予證人林家萓之犯行，被告被訴此部分犯罪係屬不能證明，應為被告被訴販賣第二級毒品部分無罪諭知。原審同此認定，就被告被訴販賣第二級毒品部分為無罪判決，核無不合，檢察官仍上訴指摘原審此部分無罪判決不當，為無理由，應予駁回。
參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中華民國105年8月23日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官黃斯偉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
轉讓禁藥部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
販賣第二級毒品部分檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（應依刑事妥速審判法第9條規定）刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官潘文賢中華民國105年8月23日