裁判字號：臺灣高等法院107年上字第1256號民事判決
裁判日期：民國108年02月11日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院民事判決107年度上字第1256號上訴人即附帶被上訴人 林娜 （即 林宗禧 之繼承人）
陳金鳳 （即林宗禧之繼承人）上二人訴訟代理人 羅行 律師視同上訴人即附帶被上訴人 林姍 （即林宗禧之繼承人）
林莎 （即林宗禧之繼承人） 林聖生 （即林宗禧之繼承人） 林嘉生 （即林宗禧之繼承人） 陳葶 （即林宗禧之代位繼承人）陳○（即林宗禧之代位繼承人）上一人法定代理人 陳金鉦 被上訴人即 陳振華 附帶上訴人訴訟代理人 陳永嚴 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國107年
8月28日臺灣臺北地方法院106年度訴字第4801號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款前段定有明文。本件分配表異議之訴事件固僅上訴人即附帶被上訴人陳金鳳、林娜（下合稱陳金鳳等2人）提起上訴。惟陳金鳳等2人與林姍、林莎、林聖生、林嘉生、陳葶、陳○（下合稱林姍等6人，與陳金鳳等2人合稱陳金鳳等8人）均為訴外人林宗禧之繼承人，原法院105年度司執更二字第25號分割共有物強制執行事件於民國106年10月24日所製作之分配表表一（下稱系爭分配表）次序4、7所列執行費、第一順位抵押權債權為陳金鳳等8人公同共有，則本件訴訟標的對於陳金鳳等8人必須合一確定，依上開規定，陳金鳳等2人上訴效力應及於林姍等6人，林姍等6人因而視同上訴。
二、次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451條第1項定有明文。又無訴訟能力人為訴訟行為，依民事訴訟法第47條、民法第76條規定，應由法定代理人合法代理。法定代理權之存在，乃訴訟成立要件之一，法院應依職權予以調查。而對於無訴訟能力人為送達者，應向其法定代理人為之。不到場之當事人未於相當時期受合法通知者，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論之聲請，並延展辯論期日。亦為民事訴訟法第127條第
1項、第386條第1款所明定。
三、本件被上訴人即附帶上訴人陳振華以陳金鳳等8人之被繼承人林宗禧對其之借款債權已罹於時效，且無違約金之約定，縱有約定，其金額亦屬過高，應予酌減為由，對陳金鳳等8人提起分配表異議之訴，請求剔除系爭分配表次序4、7所列陳金鳳等8人分配金額新臺幣（下同）2,400元之執行費債權、265萬1,383元之第一順位抵押權債權。原審以：陳○經合法通知，未於言詞辯論期日到庭，於107年7月31日言詞辯論期日，依陳振華之聲請，由其一造辯論而為判決，將系爭分配表次序7所列陳金鳳等8人分配金額235萬1,38
3元之違約金債權予以剔除，不列入分配。惟陳○係00年0月00日生，尚未結婚，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽（本院卷第99頁）。原審107年7月31日行言詞辯論時，陳○尚未成年，係無訴訟能力之人，依上開說明，應由其法定代理人陳金鉦代為訴訟行為，相關訴訟文書亦應向陳金鉦為送達。原審未以陳金鉦為應受送達人送達上開言詞辯論期日通知書，復未由陳金鉦代陳○為訴訟行為，於陳○未受合法通知之情形下，依陳振華之聲請，由其一造辯論而為判決，有公示送達公告（稿）、司法院公告、公示送達證書、報到單、言詞辯論筆錄附卷可憑（原審卷第74-79頁），顯然違反民事訴訟法第127條第1項、第386條第1款，及民事訴訟法第47條、民法第76條規定，其所踐行訴訟程序亦有重大瑕疵，該項瑕疵又關乎陳○之審級利益。雖陳金鳳等2人、陳振華 陳明 願由本院為實體裁判等語（本院卷第114頁），然林姍等6人並未表示願由本院為實體裁判。為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。
四、綜上所述，原判決所踐行之訴訟程序有重大瑕疪，陳金鳳等
8人提起上訴，陳振華提起附帶上訴，雖均未指摘及此，惟原判決既有上開重大之瑕疵，自屬無可維持，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院，以符法制。
五、據上論結，本件上訴、附帶上訴均為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國108年2月11日
民事第十一庭
審判長法官徐福晋
法官郭顏毓法官陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年2月11日
書記官邱品華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。