裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴更一字第11號民事判決
裁判日期：民國109年04月08日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決
108年度訴更一字第11號原告 張敏花 （即 陳振華 之繼承人）
陳浩寧 （即陳振華之繼承人）兼上2人共同訴訟代理人 陳百寧 （即陳振華之繼承人）共同訴訟代理人 陳永嚴 律師被告 林姍 （即 林宗禧 之繼承人）
林莎 （即林宗禧之繼承人）
林聖生 （即林宗禧之繼承人）
陳葶 （即林宗禧之繼承人）
陳臻 （即林宗禧之繼承人）
林嘉生 （即林宗禧之繼承人）
陳金鳳 （即林宗禧之繼承人）兼上3人共同訴訟代理人 林娜 （即林宗禧之繼承人）上列當事人間分配表異議之訴事件，前經臺灣高等法院以107年度上字第1256號判決廢棄本院106年度訴字第4801號判決，發回本院更為審理，本院於民國109年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一○五年度司執更二字第二五號分割共有物強制執行事件於民國一○六年十月二十四日所製作之分配表，其中表1次序7所列被告之分配金額，於超過新臺幣肆拾萬元部分，應予剔除，不得列入分配，並重新製作分配表分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之八十五，餘由原告連帶負擔。
事實
壹、程序方面
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168條、第175條第1項分別定有明文。查原告陳振華於本院審理中之民國108年10月4日死亡，其繼承人為己○○、 陳瑞寧 、壬○○、庚○○，其中陳瑞寧於108年10月23日向本院聲請拋棄繼承等情，有繼承系統表、死亡證明書、戶籍登記簿、本院108年10月29日北院忠家元108年度司繼字第2256號函可稽（見本院卷第119頁至第127頁），經己○○、壬○○、庚○○於108年12月6日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第115頁），核與首揭規定相符，應予准許。
二、次按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第170條定有明文。查被告子○為88年8月16日生，其於起訴時為無訴訟能力之未成年人，應由法定代理人即其父 陳金鉦 代理為訴訟行為，嗣被告子○於本件訴訟繫屬中成年，法定代理人之代理權消滅，而被告子○於109年3月18日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第241頁），核與上開規定相符，亦應予准許。
三、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原為：
「㈠本院105年度司執更二字第25號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於106年10月24日所製作定於106年11月14日分配之分配表（下稱系爭分配表）之表1部分，其中次序4林宗禧繼承人即被告辛○○、甲○、乙○、丙○、癸○、子○、丁○○、戊○○（下稱被告辛○○等人）受償之執行費債權新臺幣（下同）2,400元，及次序7被告辛○○等人受償之債權265萬1,383元，均應自分配表中剔除。㈡上開經剔除後之分配金額應重新計算後，分配給各債權人及聲明人。」嗣於107年
3月28日以言詞撤回第2項聲明（見本院106年度訴字第4801號卷第61頁），經核原告所為僅減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
四、本件被告甲○、丙○、癸○、丁○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告方面：㈠原告於88年間向林宗禧借款30萬元（下稱系爭計款債權），
約定清償日期為88年9月8日，雙方並簽立借據（下稱系爭借款契約書），其上並未記載利息及違約金。嗣林宗禧過世，系爭借款債權之權利義務由被告辛○○等人繼承，因林宗禧自88年9月8日起迄今均未向原告為中斷時效之行為，故系爭借款債權已於103年9月7日罹於時效，原告自得主張消滅時效抗辯權，被告辛○○等人不得向原告為請求。被告辛○○、乙○雖持抵押權設定契約書（下稱系爭抵押權設定契約書）主張系爭借款債權設有抵押權（下稱系爭抵押權）作為擔保，並陳報債權398萬2,200元（包括違約金高達368萬2,
200元）。然系爭抵押權所擔保之債權內容為本金40萬元，並約定有違約金，且系爭抵押權之約定期限自88年6月9日起至108年6月8日止高達20年，而系爭借款契約書本金僅30萬元，並約定於88年9月8日清償，且無違約金之約定，可見系爭借款債權並非系爭抵押權所擔保之債權，自應從系爭分配表中剔除，不得列入分配。
㈡縱認系爭借款債權為系爭抵押權所擔保之債權，然系爭借款
契約書上並無違約金之約定，基於抵押權之從屬性，抵押權實行之內容自應按兩造所約定之借貸契約內容為準，未約定之內容，於實行抵押權時自不能主張，是兩造既未約定違約金之給付，被告自不得請求違約金債權之分配。且系爭抵押權之設定方式雖無最高限額之文字，但有存續期間之約定（即88年6月9日至108年6月8日止），且有40萬元之限額，應屬最高限額抵押權，依民法第881條之2、民法物權編施行法第17條規定，被告如能受分配，最高亦僅得受40萬元之分配，是系爭分配表中被告所請求之違約金應予剔除，不得列入分配。再縱認違約金債權亦為系爭抵押權所擔保，該違約金約定係每逾一日以借款金額千分之二計算之，以被告陳報之違約金債權368萬2,200元計算，自88年9月8日起至106年6月23日止（約17.8年），等同每年利息為20萬6,865元（計算式：368萬2,200元÷17.8年≒20萬6,865元），相當於週年利率69％（計算式：20萬6,865元÷30萬元≒0.689），已逾法定利率甚多，有違社會一般經濟之情形，且被告辛○○等人所受之損害至多為逾期利息之損害，上開約定之違約金顯然過高，原告自得請求酌減。又原告已主張時效消滅，被告縱能請求違約金亦僅得請求5年之違約金。爰依強制執行法第41條提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：系爭分配表表1次序4被告辛○○等人受償之執行費
債權2,400元，及次序7被告辛○○等人受償之債權265萬1,
383元，均應予剔除。
二、被告辛○○、戊○○、乙○、子○則以：㈠原告所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）於88年6月9
日以林宗禧為抵押權人，擔保債權總金額40萬元及其逾期違約金，抵押權存續期間自88年6月9日起至108年6月8日止，共計20年，系爭抵押權之存續期間迄未屆滿，且依民法第145條第1項之規定，系爭抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，被告自得就系爭不動產之拍賣價金取償。原告雖主張時效抗辯云云，惟原告自承收受系爭不動產之拍賣抵押物裁定後對該裁定並無異議，而林宗禧聲請拍賣抵押物之裁定，本即因債權已屆清償期而為求償之法律程序，不料原告以系爭不動產為共有物，難以處理而有恃無恐，即未予清償，更甚於系爭不動產經拍賣成立，被告行使系爭抵押權分配受償時，仍設詞賴債，自非法律所許。
㈡另依系爭抵押權設定契約書可知，係將「（15）擔保權利總
金額」與「（19）違約金」分別臚列，且系爭不動產他項權利證明書所載之項目亦同，其中違約金項下載明：依照契約約定，應屬普通抵押權，從而被告行使系爭抵押權，並依系爭抵押權設定契約書所載違約金條款計算違約金取償，顯屬有據，原告捏稱係屬最高限額抵押權，要屬無據。此外，違約金之請求權乃獨立於本金債權，於債務人給付遲延時，債務人始得請求，並非定期給付之債務，應適用15年之時效而非5年等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件被告甲○、丙○、癸○、丁○○均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第132頁至第133頁）㈠陳振華與林宗禧於88年6月9日簽訂系爭借款契約書，由林
宗禧向陳振華借款30萬元，約定清償日期為88年9月8日，其上並無利息及違約金之約定。
㈡原告所有如附表所示之不動產，於88年6月9日設定抵押權
予林宗禧，擔保債權總金額40萬元、債務清償日期88年9月
8日、「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金：逾期清償，每逾一日，以借款金額千分之二計算之」，抵押權存續期間「自88年6月9日起至108年6月8日止，共計20年」。
㈢林宗禧死亡後，上開債權及抵押權均由被告辛○○等人繼承。
五、茲就兩造爭點分述如下（見本院卷第132頁至第133頁）：㈠系爭借款債權是否為系爭抵押權所擔保之債權？
1.按抵押權於民法96年9月28日修正施行前（下稱修正前）設定者，除民法物權編施行法有特別規定外，適用修正前之規定，此觀該施行法第1條後段規定自明。系爭抵押權於88年
6月9日登記，有他項權利證明書可查（見本院106年度訴字第4801號卷第17頁），關於其效力，應適用修正前之規定。而民法修正前僅設有普通抵押權之規定，惟鑑於經常性、繼續性債權擔保之事實上需要，土地登記及司法實務自43年間起，承認當事人得設定最高限額抵押權，對於繼續性法律關係或一定種類交易現在及將來可能發生之債權，預定一最高限額，以抵押物予以擔保。是類抵押權之設定，於法無明文下，不無違反物權法定主義及抵押權從屬性之爭議。惟抵押權所擔保之債權本可由契約當事人自行訂定，修正前民法861條但書已揭櫫斯旨。以故，當事人就已確定發生之特定債權，或將來可能發生、數額經預定之債權，或將來一定期間及限額內，基於一定法律關係所生之不特定、流動性債權，均得本於私法自治，自由設定抵押權，為之擔保，此為抵押權成立上從屬性之緩和。準此，修正前最高限額抵押權及普通抵押權，關於債權種類、數額、期間之擔保範圍，係依當事人設定契約之約定，並於登記後發生效力。就該擔保範圍之爭執，應綜合登記及設定契約之內容，予以決定。
2.查被告辛○○於系爭執行事件中提出系爭借款契約書、臺北市松山地政事務所他項權利證明書、系爭抵押權設定契約書、本院90年度拍字第2381號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）暨確定證明書等文件為據，主張系爭借款債權及違約金債權存在，聲明參與分配，業據本院調取系爭執行卷宗核閱屬實。而系爭借款契約書係於88年6月9日所簽立，其上記載：
「茲借到新臺幣參拾萬元整，上項借款業已全部收訖無誤，特立此據，以為證明。約定清償日期：民國88年9月8日。
此致林宗禧先生收執。立據人：陳振華。...中華民國88年
6月9日」（見本院106年度訴字第4801號卷第17頁），參諸系爭抵押權設定契約書係於88年6月8日所設定，其上擔保權利總金額欄「新臺幣肆拾萬元整」、債務清償日期欄「88年9月8日」、利息欄「無」、遲延利息欄「無」、違約金欄「逾期清償，每逾一日，以借款金額千分之二計算之」、抵押權存續期間欄「自民國88年6月9日起至民國108年6
月8日止，共計20年」（見本院106年度訴字第4801號卷第19頁），所記載債務清償日期均為88年9月8日，且上開債權及物權契約書簽立之日期僅差一日，衡情系爭借款債權應即為系爭抵押權所擔保之債權。況且，系爭拍賣抵押物裁定理由記載：「本件聲請人（即林宗禧）主張：相對人（即陳振華）於88年6月9日向聲請人借用30萬元，約定清償日期為88年9月8日，並以相對人所有如附表所示之不動產設定抵押權為擔保，經登記在案。詎清償期屆至後，相對人未依約履行，為此聲請拍賣抵押物，以資受償，並提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、土地及建物登記簿謄本各1件、借據影本等件為證。」等語，並於90年10月
9日確定在案（見系爭執行事件影卷第6頁至第7頁），可見陳振華收受上開裁定後並未爭執系爭借款債權非系爭抵押權所擔保之債權，故未聲明不服因而確定，益徵系爭借款債權為系爭抵押權所擔保之債權一事，確實為真。從而原告主張系爭借款債權並非系爭抵押權所擔保之債權云云，尚無足採。
3.至系爭抵押權登記之擔保權利總金額欄僅記載「新臺幣肆拾萬元整」，雖未揭示「最高限額」之意旨，然其「權利存續期限」欄則填載「自民國88年6月9日起至民國108年6月
8日，共計20年」，與當時最高限額抵押權之填寫方式相同。況且系爭抵押權設定契約書係於88年6月8日所簽立，而系爭借款契約書卻於翌日始簽立，依抵押權為擔保物權，具有從屬性質，係為擔保債權而存在，故普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效；至最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權。衡情林宗禧與陳振華既為擔保系爭借款債權而設定系爭抵押權，自無可能就尚未成立之借款債權設定無效之普通抵押權；再參諸系爭抵押權設定契約書擔保權利總金額欄記載40萬元，較之其後系爭借款契約書成立之借款債權僅30萬元為高，復另增訂系爭借款契約所無之違約金「逾期清償，每逾一日，以借款金額千分之二計算之」及權利存續期間，堪認逾30萬元部分，當事人應有預留在將來權利存續期間內可能發生之違約金債權亦為系爭抵押權擔保範圍之意思，是系爭抵押權應屬於最高限額抵押權。被告辛○○、戊○○、乙○、子○辯稱系爭抵押權應屬於普通抵押權云云，尚難採認。
4.綜上，系爭借款債權應為系爭抵押權所擔保之債權，但系爭抵押權應屬最高限額抵押權，並非普通抵押權。
㈡如系爭借款債權為系爭抵押權所擔保之債權，原告主張時效
抗辯，是否有理由？如有理由，系爭分配表表1部分次序4、7之債權應如何分配？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條規定有明文。又按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；前項規定，於利息及其他定期給付之各期給付請求權，經時效消滅者，不適用之；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第145條；第880條分別定有明文。查系爭借款債權之清償日期為88年9月8日，是日起林宗禧即得對債務人陳振華請求清償系爭借款債權，計至103年9月7日系爭債權已時效完成，林宗禧之繼承人即被告辛○○遲至106年11月23日始向本院民事執行處陳報系爭債權（見系爭執行事件影卷第1頁），雖系爭借款債權之請求權已逾15年之消滅時效期間，然未逾行使系爭抵押權之5年除斥期間，依上開規定，系爭抵押權仍未消滅，被告辛○○等人仍得行使抵押權，所擔保之範圍包括已登記借款本金及違約金在內，故被告辛○○等人之系爭借款債權本金30萬元自仍得就本件抵押物優先受償，原告主張系爭借款債權已罹於時效而應自系爭分配表剔除，不得列入分配云云，不足為採。
2.第按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，此於違約金之作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，均有適用（最高法院50年度台抗字第55號判決參照）。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益等情形，以為酌定標準（最高法院49年台上第807號、51年台上字第19號判決參照）。經查，林宗禧與陳振華原約定違約金以每逾一日，以借款金額千分之二計算（相當於週年利率73％）計算，顯逾民法第205條約定利率週年20%上限，尚非適當，爰衡酌陳振華之借款債權早於88年9月8日清償期即已屆至，然林宗禧及其繼承人遲未實行抵押權，致其債權延宕至今，難認全無怠忽之責，並參酌目前社會經濟狀況及一般客觀之事實，認為被告之違約金債權應酌減為以週年利率5%計算，方屬適當。
3.復按違約金債權，於因可歸責於債務人事由而債務不履行時，即發生而獨立存在，非民法第146條所稱之從權利，且非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，其請求權與原本請求權各自獨立，應適用民法第125條所定15年之消滅時效；違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，與民法第126條所規定之性質不同，其時效為15年而非5年，亦無民法第145條第2項規定之適用；違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用。至於違約金約定「按每百元每日壹角計算，僅係其金額計算方式，非一定期間經過而反覆發生債權（最高法院107年3月7日107年度第3次民事庭會議決議、107年度台上字第6號、106年度台上字第2754號、104年度台上字第79號、98年度台上字第911號判決意旨參照）。準此，違約金債權，於違約事實發生時，即獨立存在，非從權利，亦非定期給付債權，應適用民法第125條之規定，請求權時效期間為15年，故原告主張被告之違約金債權請求權，應適用5年時效期間，且已因本金債權罹於時效而隨同消滅云云，即無理由。又陳振華於88年9月8日屆清償期未清償，應自翌日起負違約責任，被告辛○○於106年11月23日聲請強制執行實行抵押權，而原告就違約金債權亦提出時效抗辯，則被告就回溯已罹於15年消滅時效之違約金債務自得拒絕給付，是原告主張就超過自91年11月24日起至
108年6月8日（即系爭抵押權設定之權利存續期限屆至）止，按週年利率5%計算之違約金債權，應予剔除，自屬有據。而被告之本金債權30萬元，加計自91年11月24日起至10
8年6月8日止之違約金債權，顯已超過約定之40萬元限額，則其超過部分自無優先受償之權，從而原告主張系爭分配表表1次序7所列分配金額就超過40萬元部分，應予剔除，為有理由，自屬有據，逾此範圍部分之請求，則屬無據。
六、綜上所述，系爭抵押權應屬最高限額抵押權，而爭爭抵押權所擔保之系爭借款債權之本金部分雖罹於消滅時效，惟被告辛○○於106年11月23日聲請強制執行實行抵押權，未逾民法第880條所定之5年除斥期間，抵押權並未消滅，所擔保之範圍，包括已登記之借款本金及違約金在內。而違約金債權因未履行債務而陸續發生，各個違約金債權係獨立存在，非從權利，亦非定期給付債權，其請求權時效期間為15年，從而，原告提起本件分配表異議之訴，請求將系爭分配表表1次序7所列第一順位抵押權之分配金額，於超過40萬元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。至於未逾上開最高限額40萬元部分及系爭分配表表1次序4所列執行費2,400元，原告請求應予剔除，為無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中華民國109年4月8日
民事第二庭法官林維斌以上正本與原本相符。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年4月8日
書記官黃湘茹