裁判字號：臺灣高等法院108年聲更一字第1號刑事裁定
裁判日期：民國108年02月11日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定108年度聲更一字第1號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人張世傑上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署107年度執聲字第1717號），本院裁定後經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主文張世傑因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年壹月及罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張世傑因重傷害等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款、第7款之規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項之規定聲請定應執行之刑等語。
二、比較新舊法：㈠按刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之規定，已於
民國94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。修正後刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上限，由不得「逾20年」，提高為不得「逾30年」，是以修正前關於有期徒刑定應執行刑之上限較低，對受刑人自係較為有利。又按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及上開法律變更之適用問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨參照）。是以本件受刑人所犯如附表編號一所示以外之其他犯罪固係在新法施行後所為，但其所犯如附表編號一所示之罪既係在新法施行前所為，則關於有期徒刑定應執行刑之規定，亦應依刑法第2條第1項前段規定為新舊法之比較，而適用行為時之修正前刑法第51條第5款規定。
㈡次按刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於102年1月23日修正，並自102年1月25日起施行。修正前刑法第50條規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得自行決定是否聲請定執行刑之權利，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，或得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。
三、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年；宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額，修正前刑法第51條第5款、刑法第51條第7款分別定有明文。又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，大法官釋字第144號解釋意旨亦可資參照。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第674號、第707號裁定意旨參照）。
四、經查：㈠本件受刑人因重傷害等如附表所示之10罪，業經如附表所示
法院先後判處如附表所示之刑，其中附表編號一、三至十所示之罪所處之刑，經本院以100年度聲字第1515號裁定定應執行刑為有期徒刑16年（按：惟此據以所定之上述附表編號一所示之刑，係尚未經最高法院以107年度台非字第155號判決撤銷改判前之有期徒刑1年4月），並於附表所示之日期確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表在卷可按。又除附表編號二所示為得易科罰金之罪、附表編號七所示為得易服社會勞動之罪外，其餘皆為不得易科罰金之罪，屬於前開刑法第50條第1項但書第1款、第3款之情形。嗣受刑人於各該罪刑之裁判確定後，同意由檢察官向法院聲請定應執行刑，此有「臺灣桃園地方檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」在卷為憑，茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。
㈡經審酌受刑人所犯如附表所示之數罪，其中如附表編號一、
三至十所示之罪，前經裁定應執行有期徒刑16年，已如前述，依上揭規定及說明，本院就附表所示各罪再定應執行刑時，自應受上開判決所定應執行刑加計其他裁判所處刑期之內部界限所拘束，並考量受刑人所犯如附表所示之10罪，其中附表編號三至五、八、九所示5罪均為販賣第二級毒品罪、附表編號七所示1罪為轉讓禁藥罪；附表編號二、六、十所示3罪，分別係非法持有子彈罪，非法製造改造手槍罪、非法持有改造手槍罪；另附表編號一所示1罪則為重傷未遂罪。是以受刑人上述所犯大致為毒品、槍砲及重傷未遂3種類型犯罪，犯罪類型迥異，各自侵害法益之效應相互獨立。而上開毒品及槍砲犯罪，均係侵害社會法益之罪，從事各該類型犯罪之犯罪時間密接，責任非難重複程度較高，加重效應應屬有限，而上開重傷未遂罪，所侵害者則為不可回復性之個人法益等情，爰為整體之非難評價後，定如主文所示之應執行刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、但書、第53條、修正前刑法第51條第5款、刑法第51條第7款、第50條第2項、第42條第3項，裁定如主文。
中華民國108年2月11日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官董佳貞中華民國108年2月11日┌─────────────────────────────────────────────────┐│附表│├─┬───┬──────┬────┬─────┬──────────┬──────────┬───┤│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│偵查機關│最後事實審│確定判決│是否得││號││││年度案號├─────┬────┼─────┬────┤易科罰│││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│金│├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│一│重傷未│有期徒刑2年│95年6月│臺灣桃園地│本院97年度│98年6月│最高法院98│98年9月│否│││遂│7月，減為有│18日│方檢察署95│上訴字第31│26日│年度台上字│25日│││││期徒刑1年3││年度偵字第│67號││第5547號││││││月15日（按：││13712、15│││││││││原宣告刑為有││737、2075│││││││││期徒刑2年8││4、21233│││││││││月，減為有期││號、95年度│││││││││徒刑1年4月││少連偵字第│││││││││，嗣經最高法││114、124│││││││││院以107年度││、137號│││││││││台非字第155│││││││││││號判決撤銷改│││││││││││判如上）││││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│二│非法持│有期徒刑3月│97年10月│臺灣桃園地│臺灣桃園地│98年7月│臺灣桃園地│98年10月│是│││有子彈│，如易科罰金│下旬至│方檢察署97│方法院98年│23日│方法院98年│15日│││││以新臺幣1千│97年11月│年度偵字第│度訴字第14││度訴字第14│（撤回上│││││元折算1日、│28日│25162、25│0號││0號│訴）│││││併科罰金3萬││579號│││││││││元││││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│三│販賣第│有期徒刑7年│97年10月│臺灣桃園地│本院98年度│99年3月│最高法院99│99年6月│否│││二級毒│2月│上旬某日│方檢察署97│上訴字第39│23日│年度台上字│10日││││品│││年度偵字第│73號││第3543號││││││││25162、25│││││││││││579號││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│四│販賣第│有期徒刑7年│97年10月│臺灣桃園地│本院98年度│99年3月│最高法院99│99年6月│否│││二級毒│2月│中旬某日│方檢察署97│上訴字第39│23日│年度台上字│10日││││品│││年度偵字第│73號││第3543號││││││││25162、25│││││││││││579號││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│五│販賣第│有期徒刑7年│97年10月│臺灣桃園地│本院98年度│99年3月│最高法院99│99年6月│否│││二級毒│2月│下旬某日│方檢察署97│上訴字第39│23日│年度台上字│10日││││品│││年度偵字第│73號││第3543號││││││││25162、25│││││││││││579號││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│六│非法製│有期徒刑5年│97年10月│臺灣桃園地│本院98年度│99年3月│最高法院99│99年6月│否│││造改造│、併科罰金6│下旬間│方檢察署97│上訴字第39│23日│年度台上字│10日││││手槍│萬元││年度偵字第│73號││第3543號││││││││25162、25│││││││││││579號││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│七│轉讓禁│有期徒刑4月│97年11月│臺灣桃園地│本院98年度│99年3月│最高法院99│99年6月│否│││藥││27日│方檢察署97│上訴字第39│23日│年度台上字│10日│││││││年度偵字第│73號││第3543號││││││││25162、25│││││││││││579號││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│八│販賣第│有期徒刑7年│97年8月│臺灣桃園地│本院99年度│99年9月│最高法院99│99年12月│否│││二級毒│2月│中旬某日│方檢察署97│上更一字第│28日│年度台上字│9日││││品│││年度偵字第│262號││第7733號││││││││25162、25│││││││││││579號││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│九│販賣第│有期徒刑7年│97年9月│臺灣桃園地│本院99年度│99年9月│最高法院99│99年12月│否│││二級毒│2月│上旬某日│方檢察署97│上更一字第│28日│年度台上字│9日││││品│││年度偵字第│262號││第7733號││││││││25162、25│││││││││││579號││││││├─┼───┼──────┼────┼─────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│十│非法持│有期徒刑3年│97年7月│臺灣桃園地│本院99年度│99年12月│最高法院│100年3│否│││有改造│8月、併科罰│27日前某│方檢察署97│上訴字第│15日│100年度台│月31日││││手槍│金10萬元│時間起至│年度偵字第│3533號││上字第1568│││││││97年7月│17308號│││號│││││││27日│││││││└─┴───┴──────┴────┴─────┴─────┴────┴─────┴────┴───┘