臺灣高等法院102年度上易字第601號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第601號刑事判決

裁判日期：民國102年04月24日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第601號上訴人即被告 高昇煥 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第3416號，中華民國102年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署（原臺灣板橋地方法院檢察署）（101年度偵字第23464號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高昇煥犯如附表編號1、3至8罪名欄所示之罪，共柒罪，各處如附表編號1、3至8宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑貳年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之鑰匙壹支沒收；又犯如附表編號2所示之攜帶兇器、毀越安全設備、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、高昇煥前於民國94年間因犯竊盜、侵占、贓物等案件，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院，以下同）以94年度簡字第5976號刑事簡易判決分別判處有期徒刑4月、罰金銀元4千元、拘役50日確定，於95年10月12日因徒刑易科罰金執行完畢；又於95年間因犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第4492號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於95年10月14日易科罰金執行完畢；再於97年間因犯贓物案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第10638號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於98年6月17日易科罰金執行完畢。
二、詎高昇煥不知悔改，基於意圖為自己不法所有之犯意，單獨為如附表編號1、2、3、5、7、8所示之竊盜或竊盜未遂犯行，並與 許志 偉（業經原審判決有罪確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，而共同為如附表編號4、6所示之竊盜犯行。嗣因 黃鎮山 察覺其所有如附表編號1所示之車牌號碼000-00號營業小客車遭破壞車窗行竊， 陳虹紅 發現其所有如附表編號8所示之車牌號碼000-000號重型機車遭竊，而分別報警處理，經警採證送驗並調閱現場監視錄影畫面比對嫌疑人，始逐一過濾、循線查知高昇煥涉及如附表所示之竊盜或竊盜未遂犯行，復於101年9月7日22時30分許，為警在新北市○○區○○街○○巷○○號前，查獲高昇煥所騎乘之如附表編號8所示重型機車1輛（已改懸掛車牌號碼000-000號機車車牌0面），再查扣高昇煥所有並持以竊取如附表編號4、6、8所示機車之鑰匙1支，進而查悉上情。
三、案經黃鎮山、齊 秋萍 、 卓聖光 、 周逸誼 、 楊允淇 、 張瑋 昌、陳虹紅等人分別訴由新北市政府警察局新莊分局、海山分局移送臺灣板橋（現更名為臺灣新北）地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，皆屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序及審判期日中則均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告高昇煥於如附表所示各次犯行，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，而關於附表編號1所示之犯行，有告訴人即被害人黃鎮山於警詢中之指訴及偵查中之證述，以及內政部警政署刑事警察局101年2月15日刑紋字第0000000000號鑑定書、新北市政府警察局101年3月14日北警鑑字第0000000000號鑑驗書、勘察採證同意書、刑事案件證物採驗紀錄表、證據清單、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報告（含所附蒐證照片）各1份等件可稽（參偵卷A第5至39頁、第59至60頁、第79至82頁）；關於附表編號2所示之犯行，有告訴人即被害人 齊秋萍 於警詢中之指訴，以及監視錄影畫面翻拍照片共7張等件可憑（參偵卷B第26至31頁、第66至67頁）；關於附表編號3所示之犯行，有告訴人即被害人卓聖光於警詢中之指訴，以及監視錄影畫面翻拍照片共5張等件可參（參偵卷B第32至34頁、第68至69頁）；關於附表編號4所示之犯行，有告訴人即被害人周逸誼於警詢中之指訴，以及監視錄影器翻拍畫面及蒐證照片共6張等件可佐（參偵卷B第35至36頁、第70至71頁）；關於附表編號5所示之犯行，有告訴人即被害人 陳妙慈 於警詢中之指訴可考（參偵卷B第37至41頁）；關於附表編號6所示之犯行，有告訴人即被害人 張瑋昌 於警詢中之指訴可證（參偵卷B第48至51頁）；關於附表編號7所示之犯行，有告訴人即被害人楊允淇於警詢中之指訴，以及監視錄影畫面翻拍及蒐證照片共16張等件可證（參偵卷B第45至47頁、第72至77頁）；關於附表編號8所示之犯行，有告訴人被害人陳虹紅於警詢中之指訴，以及車牌號碼000-000號重型機車照片共2張等件可查（參偵卷B第52至54頁、第65頁），另有扣案前開物品，以及有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1份可憑（參偵卷B第56至58頁、第131頁），被告高昇煥前開不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。綜上，本案事證明確，被告高昇煥所為如附表所示8次犯行，堪以認定屬實。本件事證昭然，應予論罪科刑。
二、按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參最高法院62年台上字第2489號判例意旨）。次按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（參最高法院55年台上字第547號判例要旨）。再按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，公寓亦屬之。至公寓樓下之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就公寓之整體而言，該樓梯間為該公寓之一部分，而與該公寓有密切不可分之關係，故於夜間侵入公寓樓下之樓梯間竊盜，難謂無同時妨害居住安全之情形，自應成立修正前刑法第321條第1項第1款於夜間侵入住宅竊盜罪（參最高法院76年台上字第2972號判例要旨）。查被告高昇煥如附表編號2所示犯行而持用之不詳工具，既得用以鋸壞行為地點頂樓之鐵窗，自是質地堅硬且銳利之物，應屬對人之生命、身體、安全造持威脅之兇器無疑，且該處頂樓之鐵窗，係因被告持兇器加以破壞而失其防閑作用，並踰越鐵窗進入屋內，更有毀越安全設備而竊盜之情事，亦足認定；又被告高昇煥如附表編號3所示犯行所持用之一字螺絲起子，雖未扣案，然依一般社會生活經驗可知，一字螺絲起子係用於鎖上或解下適當尺寸螺絲之用，應屬質地堅硬，具有金屬尖銳部位之器具，同為足以對人之生命、身體、安全造成威脅之兇器，而行竊地點所在之樓梯間，與被害人卓聖光之住宅有密不可分之關係，可謂構成住宅之一部分，概無疑義，均堪認定。
三、核被告高昇煥所為，就附表編號1、4至8部分，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪；就附表編號2部分，係犯刑法第321條第1項第1款至第3款之攜帶兇器、毀越安全設備及侵入住宅而竊盜罪；就附表編號3部分，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款之攜帶兇器及侵入住宅而竊盜未遂罪，被告高昇煥已著手於此部分犯行而不遂，屬未遂犯，得依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告就附表編號4、6所示竊盜犯行，與共犯被告 許志偉 間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應以所犯之罪之共同正犯論處。被告所為前揭各次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。又被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表各1份附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，而被告所為如附表編號3所示犯行具備之前述加重及減輕其刑事由，依法先加後減之。另關於附表編號2部分，起訴書附表編號2之犯罪方法及結果欄，已記載被告高昇煥係持可供兇器使用之不詳工具鋸壞該處頂樓鐵窗，而後進入該處行竊等語，顯然起訴書附表編號2已論及被告高昇煥所為涉及刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備（鐵窗）之加重條件，故起訴書附表編號2所犯法條欄當係漏載上開法條之款項，自應補充，特予敘明。
叁、撤銷改判之理由及科刑：
一、原審詳為調查予以被告 高煥昇 論罪科刑固非無見，然查：刑法第50條業於102年1月23日公布修正，並自000年0月00日生效施行，增訂得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪不得併合處罰之規定，原審未及審酌比較適用，逕就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，為併合處罰定其應執行刑，容有未洽。被告上訴主張原審量刑過重云云，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，即應撤銷改判。
二、審酌被告於本件竊盜犯行以前，有以竊盜方式不法取得他人財物之犯行，並經法院判刑、執行之情形，其對於不得以非法方式擅自侵害他人財產，自應知之甚詳，竟趁他人未及注意之際竊取財物，進而犯下本件竊盜犯行，甚為不該，益見被告未因前案審判、執行結果，徹底悔悟自身犯行，再斟酌被告正值青壯之齡，不思透過付出自身勞力或技藝，以正當途徑賺取財物，即單獨或共同竊取他人財物，所為對他人財產安全及社會治安之危害並非輕微，亦徵其法治觀念之薄弱，兼衡其之前案素行、犯罪動機、目的、智識程度、犯後均已坦承犯行，態度尚可，及被害人所受損害之範圍，迄今尚未全部獲得損害賠償等一切情狀，併同於原審審理中到庭之被害人黃鎮山陳稱：希望被告不要再犯案等語，被害人張瑋昌則稱：希望法院對被告二人從重量刑等語（參原審卷第84頁反面，其餘被害人經原審傳喚皆未到庭），量處如主文第2項所示之刑，並就如附表所示編號1、3至8所示之刑，同時諭知易科罰金之折算標準。又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告犯如附表各編號所示行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟別之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，以修正後之規定較有利於本件被告，應適用修正後之刑法第50條之規定，僅就被告所犯如附表編號1、3至8所示得易科罰金之罪刑，定其應執行刑，同時諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、扣案之鑰匙1支，係被告所有並供其實行如附表編號4、6、8所示竊盜犯行所用之物，業據被告於原審審理中供承無訛（參原審卷第83頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告如附表編號4、6、8所示犯行之主文宣告刑欄項下，為沒收之諭知，並於其主文欄定應執刑項下，再為沒收之宣告。至被告如附表編號2、3、5所示犯行所用之不詳工具、一字型螺絲起子及鑰匙，並未扣案，且無證據證明尚且存在，為免日後執行困難，爰不另為收沒之諭知，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第28條、第320條第1項、第321條第1項第1款至第3款、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第8項、第47條第1項、（修正後）第50條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年4月24日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官魏瑞紅法官李釱任以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王譽璋中華民國102年4月24日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬──────┬─────────┬─────┬─────┐│編號│行為人│行為時地│行竊方式及所竊財物│罪名│宣告刑│├──┼───┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│1│高昇煥│101年1月11日│高昇煥於左揭時、地│刑法第320│高昇煥竊盜││││3時許，在新│見被害人黃鎮山所有│條第1項之│，累犯，處││││北市新莊區民│車牌號碼000-00號營│普通竊盜罪│有期徒刑伍││││本街53巷巷底│業小客車無人看管，│。│月，如易科││││之停車場。│遂以不詳物品（未扣││罰金，以新│││││案，亦無證據足資證││臺幣壹仟元│││││明為兇器）破壞該車││折算壹日。│││││右後車窗玻璃後，徒│││││││手竊取車內行車紀錄│││││││器及衛星導航器各1│││││││台得手。│││├──┼───┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│2│高昇煥│101年6月26日│高昇煥於左揭時間騎│刑法第321│（如主文第││││15時57分許，│乘車牌號碼000-000│條第1項第│二項所示）││││在新北市板橋│號輕型機車至左揭行│1款、第2││○○○區○○街○○巷│為地點，持客觀上可│款、第3款│││││36-3號。│供兇器使用之不詳工│之加重竊盜││││││具（未扣案）鋸壞該│罪。││││││處頂樓之安全設備即│││││││鐵窗後，踰越鐵窗進│││││││入該址竊取被害人齊│││││││秋萍所有之現金新臺│││││││幣6萬餘元。│││├──┼───┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│3│高昇煥│101年6月29日│高昇煥於左揭時間搭│刑法第321│高昇煥攜帶││││14時許，在新│乘不知情之許志偉所│條第2項、│兇器、侵入││││北市板橋區瑞│騎乘之車牌號碼000-│第1項第1│住宅竊盜未││││安街48號5樓│000號重型機車至左│款、第3款│遂，累犯，││││。│揭地點樓下，由高昇│之加重竊盜│處有期徒刑│││││煥徒手將樓下大門扣│未遂罪。│陸月，如易│││││環撥開後，進入被害││科罰金，以│││││人卓聖光在該址住處││新臺幣壹仟│││││之樓梯間，並持客觀││元折算壹日│││││上可供兇器使用之一││。│││││字螺絲起子（未扣案│││││││）撬開該址大門門鎖│││││││，入內搜尋財物欲行│││││││竊，嗣因發現有人返│││││││回該處之跡象，隨即│││││││逃離現場而未遂。│││├──┼───┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│4│高昇煥│101年8月5日1│高昇煥於左揭時、地│刑法第320│高昇煥共同│││許志偉│0時許，在新│，以持自備鑰匙1支│條第1項之│竊盜，累犯││││北市板橋區新│插入機車電門發動引│普通竊盜罪│，處有期徒││││生街89巷9號│擎之方式，竊取被害│。│刑伍月，如││││。│人周逸誼所有車牌號││易科罰金，│││││碼000-000號輕型機││以新臺幣壹│││││車1輛，並由許志偉││仟元折算壹│││││負責在旁把風，得手││日。扣案之│││││後二人共騎該機車離││鑰匙壹支沒│││││去，事後將該機車棄││收。│││││置於新北市板橋區中│││││││正路附近。│││├──┼───┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│5│高昇煥│101年8月11│高昇煥於左揭時、地│刑法第320│高昇煥竊盜││││日8時至同年│見被害人陳妙慈之夫│條第1項之│，累犯，處││││8月12日15時│ 謝坤地 所有之車牌號│普通竊盜罪│有期徒刑陸││││間之某時許（│碼00-0000號自用小│。│月，如易科││││經檢察官當庭│貨車並未上鎖，即以││罰金，以新││││更正起訴書附│徒手打開車門，以將││臺幣壹仟元││││表所載之時間│自備鑰匙1支（未扣││折算壹日。││││，參本院卷第│案）插入電門發動引││││││82頁之審判筆│擎之方式，將該車駛││││││錄），在新北│離現場作為代步工具││││││市板橋區溪頭│，竊取得手。││││││街道路旁。││││├──┼───┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│6│高昇煥│101年8月17日│高昇煥、許志偉於左│刑法第320│高昇煥共同│││許志偉│3時40分許，│揭時間見被害人張瑋│條第1項之│竊盜，累犯││││在新北市板橋│昌所有之車牌號碼00│普通竊盜罪│，處有期徒│○○○區○○路360│0-000號重型機車停│。│刑伍月，如││││巷19號前。│放在左揭地點，趁無││易科罰金，│││││人注意之際，由許志││以新臺幣壹│││││偉負責在旁把風，高││仟元折算壹│││││昇煥則以持自備鑰匙││日。扣案之│││││1支插入該機車電門││鑰匙壹支沒│││││而發動引擎之方式竊││收。│││││取之，得手後二人共│││││││乘該機車逃逸。│││├──┼───┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│7│高昇煥│101年8月17日│高昇煥於左揭時間騎│刑法第320│高昇煥竊盜││││4時52分許，│乘附表編號6所示竊│條第1項之│，累犯，處││││在新北市板橋│得之車牌號碼000-00│普通竊盜罪│有期徒刑伍│○○○區○○街○○號│0號重型機車，與不│。│月。如易科││││前。│知情而自行騎乘車牌││罰金，以新│││││號碼000-000號重型││臺幣壹仟元│││││機車之許志偉，同至││折算壹日。│││││左揭地點，高昇煥見│││││││被害人楊允淇所有之│││││││車牌號碼0000-00號│││││││自用小客車無人看管│││││││，遂隨手撿起路旁之│││││││磚塊砸破車窗，竊取│││││││車內車用電視機1台│││││││，得手後將車牌號碼│││││││000-000號重型機車│││││││棄置在旁，搭乘許志│││││││偉騎乘之車牌號碼00│││││││0-000號重型機車逃│││││││逸。│││├──┼───┼──────┼─────────┼─────┼─────┤│8│高昇煥│101年8月24日│高昇煥於左揭時、地│刑法第320│高昇煥竊盜││││19時許，在新│，以持自備鑰匙1支│條第1項之│，累犯，處││││北市新莊區復│，插入機車電門發動│普通竊盜罪│有期徒刑伍││││興路1段35號│引擎之方式，竊取被│。│月，如易科││││對面停車格。│害人陳虹紅所有之車││罰金，以新│││││牌號碼000-000號重││臺幣壹仟元│││││型機車，得手後作為││折算壹日。│││││代步工具使用。││扣案之鑰匙│││││││壹支沒收。│└──┴───┴──────┴─────────┴─────┴─────┘