裁判字號：智慧財產法院108年刑智聲字第1號刑事裁定
裁判日期：民國108年01月10日
裁判案由：聲請定應執行刑
智慧財產法院刑事裁定
108年度刑智聲字第1號聲請人臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官受刑人吳其儒上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署107年度執聲字第19號），本院裁定如下：
主文吳其儒因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年。
理由
一、受刑人吳其儒因詐欺等數罪，先後經判決確定如附表，聲請人依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請定其應執刑之刑。
二、刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。受刑人犯如附表編號1、2、5所示行為後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，已於民國102年1月23日修正公布施行，並於同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則增訂第1項但書及第2項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，修正後刑法已確立數罪併罰案件之適用範圍，對於裁判前所犯數罪存有修正後刑法第50條第1項但書各款所列情形時，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之，申言之，依修正後之規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新、舊法結果，以新法較有利於受刑人，自應適用修正後刑法第50條之規定（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。。
三、按「數罪併罰，有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第51條第5款前段、第53條分別定有明文。又執行刑之量定，係事實審法院裁量之職權，倘其所酌定之執行刑，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即不得任意指為違法或不當。另數罪併罰之數刑罰有部分縱已執行完畢，於嗣後與他罪合併定執行刑，乃由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑時，其前已執行之有期徒刑部分，應予扣除而已，非謂此種情形即不符數罪併罰要件」（最高法院104年度臺抗字第90
7號刑事裁定意旨參照）。受刑人現於法務部矯正署臺中女子監獄執行附表編號1至4所示罪刑（見本案卷第13頁臺灣臺中地方檢察署檢察官107年執助準字第2201號執行指揮書影本，第253頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），縱已執行一部，本件聲請仍符合數罪併罰要件。
四、次按曾經定應執行有期徒刑裁定各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其應執行有期徒刑，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則之情事，核屬法院裁量職權之適法行使，於法並無不合（最高法院106年度臺抗字第77號、106年度臺抗字第18號、
105年度臺抗字第422號刑事裁定意旨參照）。
五、經查：受刑人犯如附表編號1至6所示之罪所處之刑，其中編號1至4及編號5至6分別經臺灣新北地方法院104年度智易字第6號判決應執行刑有期徒刑4年6月，不得易科罰金（見本案卷第17、102頁刑事判決，第247頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），以及有期徒刑8月，得易科罰金（見本案卷第17、102頁刑事判決，第247頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其後受刑人、臺灣新北地方檢察署檢察官提起上訴，經本院105年度刑智上易字第16號判決上訴駁回確定（見本案卷第105頁刑事判決，第249頁臺灣高等法院被告前案紀錄表）。受刑人就附表編號1至4及編號5至6所示之罪雖分別兼有不得易科罰金、得易科罰金之刑，惟受刑人業已請求檢察官就附表所示之數罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人是否請求檢察官聲請定應執行刑調查表在卷足憑（見本案卷第11頁）。檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，參諸前揭已定之應執行刑，本院認附表編號1至6所示之數罪，經合併後所定應執行刑，應以有期徒刑五年為適當。
六、綜上所述，檢察官聲請定受刑人應執行之刑，本院就如附表所示，定其應執行之刑如主文所示。倘數罪併罰其中有已執行完畢部分，應由檢察官於指揮執行時扣除之，附此敘明。
七、據上論結，依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第47
7條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國108年1月10日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官蔡志宏法官伍偉華以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
中華民國108年1月10日
書記官劉筱淇