裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第998號刑事判決
裁判日期：民國100年05月13日
裁判案由：偽證
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第998號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳長瑞選任辯護人曾昭牟律師上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22261號），本院判決如下：
主文陳長瑞無罪。
理由
壹、程序事項－證據能力部分
一、被告以外之人審判外陳述筆錄按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告、辯護人於準備程序及審判期日，對於檢察官起訴時及審判期日所分別提出被告以外之人於審判外之陳述筆錄，及其他判決書等文書證據，均不爭執證據能力，足見審判外筆錄及文書具相當之外部可信性，依前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述均具證據能力。另檢察官於審判期日所補充提出之各項文書證據，係作為彈劾證據使用，用以佐證被告為 峰義 營造公司及 瑞盈 營造公司實際負責人之文書證據，係補強被告於其所涉貪污案件中承認係上述二公司之實際負責人之證據使用，其性質非傳聞，不受傳聞法則之拘束，亦有證據能力。
二、被告於九十五年十一月八日在臺灣高等法院九十五年度重上更（三）字第六八號違反貪污治罪條例案件審判期日，以「證人」身分證述，不得作為被告涉犯偽證罪嫌之證據，亦即無證據能力㈠查被告陳長瑞於臺灣高等法院九十五年度重上更（三）字第
六八號違反貪污治罪條例案件中，係與當時時任桃園縣大園鄉鄉長 劉春生 同為被告，亦即陳長瑞、劉春生為「共同被告」之身分，據該案起訴事實所指，陳長瑞係興興營造公司、義峰營造公司、瑞盈營造公司之實際負責人，其利用該三家公司及可借牌使用之天億營造公司、誠德營造公司、國聖營造公司、富石營造公司，共計七家公司，由劉春生循私於○○鄉○○○○○街溪埔心段護岸工程等二十五件公用工程發包工程案件時，指定前述七家公司為投標廠商，並無實質之比價，而製作不實之比價紀錄表，因認被告陳長瑞、劉春生共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之承辦公共工程舞弊罪嫌、刑法第二百十三條使公務員登載不實罪嫌等罪。而本件檢察官認被告陳長瑞涉犯偽證罪嫌，係以陳長瑞基於偽證之犯意，於民國九十五年十一月八日，在臺灣高等法院九十五年度重上更（三）字第六八號劉春生貪污治罪條例案件審理中，以證人身分作證時，就被告 陳春生 涉犯上述犯嫌之重要關係事項，虛偽證稱「沒有另外擔任峰義營造公司、瑞盈營造公司之實際負責人」、「沒有向峰義營造公司、瑞盈營造公司借牌向大園鄉公所投標工程」、沒有就天億營造、誠德營造、國聖營造三家公司得標工程，係由其借牌施工之情事」等語。惟查該案陳長瑞原係「共同被告」身分，其以「人證」之證據方法調查被告陳春生是否有無涉犯檢察官所指犯嫌，顯已與其本為「被告」之身分有所衝突。本院應先探究其以證人身分證述之內容，是否得作為證明其涉犯偽證罪嫌之證據，亦即就此而言，該案之「證言」有無證據能力？本院首應探究者係，該案如何將被告轉為證人之「正當法律程序」有無踐行，以及特別是被告不自證己罪是否藉此轉換程序而遭不當侵害情事。
㈡按被告【或共犯】之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，
仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。過去司法實務上向來以為，此處所稱「被告」亦包括「共同被告」在內，亦即共犯或共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共犯或共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違。足為代表之判例即為最高法院早於三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號兩件判例。換言之，前述法律及判例原則上均係肯定被告、共犯、共同被告之任意性自白具有「證據能力」，否則如不以此為前提，即無可能逕就「證明力」之部分有所限制。
㈢惟按前述兩則判例肯定「共同被告之自白」對於他被告本人
犯罪事實之證明，具有證據能力之見解，業經九十三年七月二十三日公布之司法院大法官議決釋字第五八二號解釋宣告違憲。釋字五八二號解釋謂（略以）：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之上開憲法上權利。最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序，與當時有效施行中之中華民國二十四年一月一日修正公布之刑事訴訟法第二百七十三條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用」等語。換言之，前述兩則最高法院判例所認為，共同被告自白中對於他被告不利之事項，雖尚「應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符」，始得採為他被告犯罪事實之認定，對於證據之證明力有所限制，惟討論證明力之限制，無異於「以承認共同被告不利他被告之供述具有證據能力」為前提，而有於法定五種證據方法（被告自白、人證、鑑定、勘驗、文書）之外，創設「第六種證據方法－共同被告」之嫌，是經大法官認為應將此時之共同被告列為證人，以保障遭共同被告不利指述之他被告之對質詰問權，以符正當法律程序及保障被告之訴訟權。
㈣釋字第五八二號解釋意旨，與業於000年0月0日生效之
現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二的規定，若合符節。首先，第二百八十七條之一規定：「（第一項）按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。（第二項）前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論」。其後第二百八十七條之二繼而明定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。另按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十八條之三，定有明文。又依據同法第一百八十六條第一項前段、第二百零二條規定，除法律有特別規定定外，證人、鑑定人於陳述或鑑定前，原則上均應具結，以符法律明定之調查證據程序，始符嚴格證明法則。因而包括上述經宣告違憲兩則判例在內之最高法院諸判例，顯然於法律所明定之「證人」、「鑑定人」證據方法之外，另以判例「創設」如「共同被告」、「告訴人」等其他證據方法，長期以來即屢受學界違反「法律保留原則」及「嚴格證明法則」之質疑。除「共同被告」部分應直接適用釋字第五八二號解釋及刑事訴訟法第二百八十七條之一、之二規定，其他證人、鑑定人以外之「第三人」判例亦均應類推釋字第五八二號解釋之意旨，不再予援用，而應回到證人、鑑定人之法定證據方法，始有踐行法定調查證據程序之可能。換言之，並非僅有「共同被告」而已，包括告訴人、被害人等在內，既均為「被告以外之第三人」，【本質上即屬於證人】，檢察官、法院於調查此等人之陳述時，仍應令其具結踐行人證之調查證據方法，始謂合法。誠如學者所形容者：「嚴格證明法則猶如『 潘朵拉 盒的證據蓋子』，是啟蒙後現代證據法則的鎮箱法寶，從證據能力層次即先攔截未經合法調查的證據資料，避免其成為心證基礎；這個盒蓋有『三大法力』加持：
一、僅許法院使用列舉的五種法定證據方法；二、必須依照各該證據法院的法定調查證據程序；三、應遵守直接、言詞及公開的共同審理原則」（參見 林鈺雄 教授，蓋上潘朵拉的盒子－釋字第五八二號解釋終結第六種證據方法，月旦法學雜誌第一一五期，第七四頁）。
㈤再按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言
。刑事訴訟法第一百八十一條前段定有明文。又按證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。刑事訴訟法第一百八十六條第二項定有明文。上述拒絕證言權之明文及課予訊問者告知義務之規定，即係基於憲法「不自證己罪權」之訴訟基本權而來（憲法第十六條訴訟權及第八條正當法律程序）。所謂「不自證己罪原則」，即禁止被告背叛自己，而成為對己不利之證據方法。基於國家所當然承認之個人人格自由，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，被告既為訴訟主體，即有權決定是否以及如何捍衛自己在訴訟上之權利，而不自陷於不利之地位。 許玉秀 大法官因而指出：不自證己罪原則有兩層意義：其一，關於被告自白之證據能力，賦予被告緘默權，且被告之緘默不得據以作為不利於被告之認定；其二，關於被告自白之證明力，被告不利於己之供述，包含被告之犯罪自白，均不得作為認定被告有罪之唯一證據。所謂被告之緘默權，乃是被告不得被迫為不利自己之陳述，然基於自主原則，應准許被告任意為不利自己之陳述，亦即，基於法治國之自主原則，不自證己罪原則之意涵，僅限於禁止強迫被告為不利己之陳述，而不禁止被告之任意陳述，是以被告之非任意自白，不具有證據能力，被告之任意自白，非不得作為認定被告有罪之證據，亦即，具有證據能力。惟若僅以被告之任意自白，作為認定被告有罪之唯一依據，則復牴觸禁止被告背叛自己之法則，故禁止以被告之任意自白，作為認定被告有罪之唯一依據（參見釋字第五八二號解釋許玉秀大法官協同意見書）。許宗力大法官亦肯定被告享有不自證己罪的特權，即使保持緘默或未積極舉證推翻被指控的罪名，亦不能逕以其消極不舉反證作為對被告不利認定的基礎、甚至其虛偽之證言亦不受偽證罪之追訴（參見釋字第六七０號解釋許宗力大法官協同意見書）。最高法院九十四年度台上字第七一六九號判決亦謂：「刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於『不自證己罪原則』，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪」等語。是基於不自證己罪權，被告享有緘默權，而證人享有不自證己罪之拒絕證言權。
㈥「被告（含共同被告）之自白」與「證人之證言」乃兩不相
同之法定證據方法，程序上自無可能混同使用，否則被告所得享有之緘默權，及證人所負之真實陳述義務，即生衝突，對於被告產生兩難之局面。再加上假若被告係以證人之身分傳喚，被告卻拒絕陳述，於美國法上可能面臨刑事上藐視法庭罪之制裁，於我國亦有遭致處以罰鍰之危境（刑事訴訟法第一百九十三條第一項），此即美國法上有名之「三難理論」。因而欲將共同被告改列為人證之證據方法，即必須將調查證據程序至少暫時分離，使共同被告暫離開「被告」之身分，而以「證人」之身分進行調查程序。換言之，操作刑事訴訟法第二百八十七條之二，將共同被告「準用」證人調查程序之前提，必須先依同法第二百八十七條之一之規定，裁定審判之調查證據程序分離，始謂合法，在未裁定分離審判調查程序前，不論對被告或共同被告而言，皆屬自己的審判程序，被告自受緘默權之保障，即令自願具結，仍等同「以被告身分具結」，與法有違（此亦為多數學者之通說見解，參見 陳運財 ，共同被告之調查，載律師雜誌第二八六期，二００三年七月； 何賴傑 ，共犯不利其他共犯之陳述與共同被告地位，臺灣本土法學雜誌第五十五期，二００四年二月； 王兆鵬 ，論共同被告之合併及分離審判，收錄於新刑訴．新思維，二００四年十月，第一二七頁以下）。更遑論如未先裁定將審判程序分離，依據刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，訊問被告應於所有調查證據程序之最後行之，所謂調查證據程序，自包括對於人證之調查，如此混淆（共同）被告及證人之訊（詰）問，徒增實務操作上之窒礙難行。
㈦上述學者通說及本院見解，亦獲最高法院判決贊同。最高法
院九十四年度台上字第一０五九號判決意旨謂：查刑事審判程序之被告，乃當事人之一造，有本於訴訟主體之地位而參與審判之權利，並有接受辯護人協助及保持緘默之權，且無自證己罪之義務。此項權利，屬憲法上所保障之人民訴訟基本權，不因係合併或追加起訴之共同被告，而加以剝奪。從而被告在同一審判程序中，性質上不能同時兼具證人之雙重身分；但合併審判之共同被告，其陳述如不利於其他共同被告，且利害相反時，倘以其未經彈劾之陳述，作為認定其他共同被告犯罪事實之證據，自亦侵害該其他共同被告之詰問權。故刑事訴訟法第二百八十七條之一第二項規定「因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論」，使分離程序後之共同被告立於證人之地位，準用有關人證之規定，具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，以兼顧共同被告之上開訴訟基本權及其他共同被告對證人之詰問權，期無偏失。如合併審判中之共同被告，未經分離調查證據或辯論，逕以證人之地位，令其具結陳述，即顯然剝奪共同被告為訴訟主體之地位，抑且不當侵害其辯護權及緘默權，於共同被告間之權利保護，亦嫌失衡不週。以實務上之運作言之，刑事訴訟法第二百八十八條第一項、第三項規定，調查證據應於審判長告知被告同法第九十五條規定事項之程序完畢後行之；除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。在合併審判程序之情形，審判長告知各共同被告「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，接續於調查被告本人之犯罪證據時，復令共同被告具結，於結文內記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」等語，對於不令具結者，亦「告以當據實陳述，決無匿、飾、增、減」。迨調查證據畢，審判長訊問其被訴事實時，該共同被告又「得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」；而於調查另一被告本人之犯罪證據時，再反覆實施被告、證人之調查證據程序及被訴事實之訊問，將導致各共同被告時空錯亂，角色混淆，尤有違一般國民對於程序正義之感情。
㈧末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。又按刑事被告本於程序主體之地位有參與審判之權利，並藉由辯護人協助，以強化其防禦能力，落實訴訟當事人實質上之對等。又被告之陳述亦屬證據方法之一種，為保障其陳述之自由，刑事訴訟法賦予被告有保持緘默之權，並要求訊問被告前應踐行之法定告知義務以符合正當法律程序，於偵查程序同有適用。至證人並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有特殊得拒絕證言之情形外，原則上負有真實陳述之義務。是故檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，將證人改列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院九十二年度台上字第四００三號判決意旨參照）。又證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，若證人具有前開狀況，法院或檢察官有告知證人拒絕證言權之義務，刑事訴訟法第一百八十一條、第一百八十六條第二項分別定有明文。證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權，業如前述。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之「三難」困境。此項拒絕證言告知之規定，如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第一百八十七條第一項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第一百八十六條、第一百八十九條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵。故因此所取得之證人供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：首先，其於被告本人之案件，應認屬因違背法定程序所取得之證據，適用刑事訴訟法第一百五十八條之四所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題；其次，若該證人因此於日後成為檢察官所追訴之「被告對象，則其先前居於證人身分所為不利於己之陳述，依據不自證己罪原則及法定正當程序理論，應認對該證人（被告）本人不得作為證據（最高法院九十六年度台上字第一０四三三號、九十七年度台上字第五二七九號判決意旨參照）。學者甚至以為，強令未分離審判程序下之共同被告具結陳述，已違反不自證己罪特權，形同脅迫下所為之陳述，依據刑事訴訟事訴訟第一百五十六條第一項，所取得之「自白」無證據能力；至於此時共同被告如為虛偽陳述，日後亦不得據此令其擔負偽證罪責，蓋此時其仍屬「共同被告」之身分，參考最高法院二十八年台上字第三一二號判例意旨，共同被告於自己的審判程序中，當屬法律上不應具結之人，自不生具結之效力，於不生效力之具結後虛偽陳述，不得處以偽證刑責（參見王兆鵬，論共同被告之合併及分離審判，收錄於新刑訴．新思維，二００四年十月，第一四七頁以下）。
㈨查檢察官所指被告於九十五年十一月八日臺灣高等法院九十
五年度重上更（三）字第六八號貪污等案件之審判期日，以「證人」身分具結作證，惟細繹偵查卷（九十八年度他字第三五三五號卷第十七頁以下）附之當日審判筆錄，及本院依職權調閱該案卷宗核對可知，當日係調查被告劉春生、陳長瑞所傳喚之證人 吳清光 ，及被告劉春生所聲請傳喚之證人陳長瑞，而吳清光、陳長瑞均係該案起訴時之共同被告身分，僅係吳清光未上訴而確定，而陳長瑞因提起上訴，而與被告劉春生仍為該案之共同被告。審判長首先告以兩位共同被告之緘默權，而兩位證人均僅由辯護人進行主詰問，檢察官並未進行實質反詰問，殊不論未經反詰問之主詰問證言是否有效之爭議，該案審判長先進行證人吳清光之交互詰問等程序，於被告劉春生之辯護人（ 徐揆智 律師）進行主詰問後，並無反詰問及法官之補充訊問，即詢問被告劉春生之意見，其後接續由陳長瑞之辯護人（ 林梅玉 律師）進行主詰問，檢察官簡短進行無實質內容之反詰問後，審判長諭知交互詰問完畢後，即依法詢問「被告」陳長瑞之意見，陳長瑞答以無意見後，審判長竟逕點呼「證人」陳長瑞入庭訊問，於確定其與被告劉春生無親屬關係後，即諭知證人陳長瑞有「刑事訴訟法第一百八十條（或第一百八十一條）之情形，得拒絕證言，如不拒絕則須具結」之要旨，並詢以是否願意作證，於陳長瑞回答願意後，踐行朗讀結問具結等法定程序。惟本院查該案審判長所告以證人陳長瑞有刑事訴訟法第一百八十條或括號表示之第一百八十一條事由而得拒絕證言，惟其與被告劉春生並無第一百八十條之特定親屬關係甚明，如何有此告知，令人費解；至第一百八十一條係以括號記載，則究有無告知該條事由，亦啟人疑竇，而陳長瑞因為係共同被告身分，依法自有第一百八十一條前段之不自證己罪權之拒絕證言權，審判長有無依據同法第一百八十六條第二項之規定告以其權利，事涉陳長瑞之不自證己罪權，自有調查之必要。而不自證己罪之拒絕證言權，依據同法第一百八十三條第二項規定，係不得概括行使之權利，須就個別問題經審判長判斷有無入己於罪之危險經而許可後，始得行使之（另參見最高法院九十五年度台上字第六一五七號判決意旨），其與第一百八十一條係基於特定身分關係而得概括拒絕證言者不同，因而該案審判長詢以被告是否願意作證，於陳長瑞答以願意而具結之程序，即有違誤，除非係依據第一百八十條之特定身分關係拒絕證言，反此更令人懷疑審判長究有無踐行不自證己罪之拒絕證言權之告知義務，而有調查之必要，又此涉及被告不自證己罪之憲法上重要權利，自難以被告、辯護人對於該次筆錄記載不爭執證據能力，而免除法院調查證據之義務，至本院於準備程序及審判期日之初諭知該筆錄有證據能力之理由，係基於其性質非傳聞，不符傳聞法則，及形式上並無不正訊問情事之理由，並不排除有因上述侵害不自證己罪權而影響證據能力之事由之判斷，且本院於言詞辯論時亦給予當事人、辯護人有對此辯明之機會，尚不致有禁反言原則之違反及對當事人造成突襲之疑慮，附此敘明。
㈩經本院受命法官於準備程序勘驗臺灣高等法院九十五年度重
上更㈢字第六八號案件九十五年十一月八日審判庭錄音光碟，以及於一百年一月十八日受命法官另為勘驗，而當事人、辯護人均不爭執證據能力之勘驗筆錄內容如下：
勘驗部分自第14分53秒至第16分22秒，審判長點呼陳長瑞就座訊問。
審判長：陳長瑞先生，你是被告，劉先生也要請你作證，你
願意作證嗎？陳長瑞：被告也可以作證嗎？審判長：可以，看看你願意還不願意，如果願意作證，還是
要具結，還是要負偽證責任，願意嗎？陳長瑞：因為我是被告，我以為我是被告。
審判長：對啊，所以我就是告訴你你願意的話，因為你有共
犯關係，如果你不願意，可以拒絕證言，如果你願意，還是要負偽證罪的責任，你願意作證嗎？（被告似與一旁之女聲討論少許，另有一男聲告以被告只要就所知道的講就可以。）陳長瑞：願意。
審判長：願意作證，你與劉先生有沒有親戚關係？陳長瑞：沒有。
審判長：請簽名具結表示你作證講實在話，偽證處罰七年以下有期徒刑。
審判長：請徐律師為主詰問。
辯護人：陳先生，那個題目都在上面，你看一下。
辯護人：請問你是否是興興營造公司的負責人？陳長瑞：我是興興營造公司的負責人。
辯護人：你是否另外去擔任峰義營造、瑞盈營造之實際負責
人？陳長瑞：沒有。不是。
辯護人：你是否向峰義營造、瑞盈營造借牌來向大園鄉公所
投標工程？陳長瑞：沒有。
辯護人：你曾否向鄉長口頭要求要多多照顧興興營造、峰義
營造、瑞盈營造三家公司？陳長瑞：沒有。
辯護人：你曾否要求劉春生多照顧天億、誠德、國聖營造三
家公司？陳長瑞：沒有。
辯護人：你曾否有過天億營造、誠德營造、國盛營造得標工
程由你借牌來施工？陳長瑞：沒有。
辯護人：庭上，問完了。
依勘驗筆錄顯示，臺灣高等法院九十五年度重上更㈢字第六
八號案件之審判長顯係踐行不自證己罪權之告知義務，惟於此之前陳長瑞尚以「被告」之身分針對另一證人吳清光之證言表示意見，其後立即經審判長告知為證人身分，並詢以是否願意作證，而其間審判長並未有任何裁定審判或調查程序分離之諭知，以使「被告」陳長瑞暫時脫離被告之身分，而轉換為「證人」陳長瑞之身分。即使陳長瑞於本案程序已進行至更三審，其開庭次數不下數十次，仍對審判長突然將之列為「證人」之訴訟指揮有所疑惑，因而陳長瑞始有「被告也可以作證嗎？」之質疑，而審判長係回以：「可以，看看你願意還不願意，如果願意作證，還是要具結，還是要負偽證責任」等語，如此告知顯然令仍為「被告」身分之陳長瑞，誤以為其可以隨時改變為證人身分，而「證人就須具結，還要負偽證罪責」，陳長瑞因而才會再次質以：「因為我是被告，我以為我是被告」等語。於此足見陳長瑞對於其究係被告抑或證人，更或係得兼有兩種身分於一身，已大惑不解，而該案審判長之「告知」更易令陳長瑞誤認祇要陳長瑞自己願意，即可自被告身分轉換為證人，而證人即有不得不說實話，否則有偽證罪責之壓力危險。相信這也是陳長瑞一再追問其為甚麼可以從被告變成證人的緣故。至於該案審判長其後的「告知」內容，更僅簡單告以陳長瑞其為「共犯」關係（這點對業經更三審的陳長瑞而言當無不知之理），可以不願意作證，寥寥幾語，而非藉由調查程序分離的正當程序，使陳長瑞充分知曉其暫時轉換為被告劉春生的證人，致使歷經多次審判程序，從未被聲請為人證調查之陳長瑞，顯然無從得知其何以得為證人，究係何人之證人？是自己？還是他人？更遑論其究係得概括拒絕證言，或僅得就個別問題拒絕證言，及其所以得拒絕作證的「不自證己罪」之原因及依據，均未明確告知。如此忽焉被告（得保持緘默或為不實抗辯）、忽焉證人（僅得據實以告且不得沉默）的訴訟角色轉換，使得陳長瑞角色錯亂，陷入應否作證及應否據實陳述，甚或拒絕陳述之三難困境。很顯然的，陳長瑞的疑問及處境，並未因為該案審判長上述告知內容而獲釐清及紓解。此或可自陳長瑞於該案偵查期間及多次更審審判期日，並未否認其非峰義營造公司、瑞盈營造公司之實際負責人，反而於以證人身分詰問時，異於常態的推翻其以被告身分早就多次確認之「事實」，可窺見陳長瑞當時突然被列為證人的不安及疑慮始終未減，且據陳長瑞於審判期日辯稱當日作證回答非實際負責人，係以作證當時的事實回答，不是回答案發當時情形等語，足證陳長瑞對於其延至更三審程序突然由被告轉為證人，導致其究應以如何的時空背景應答，亦有錯亂之情。
檢察官論告時亦不否認更三審審判長於令陳長瑞作證時，並
未裁定分離審判程序，惟指出（略以）：依當時更三審審判長於陳長瑞作證前之問答，審判長先告知陳長瑞為被告，劉春生聲請其作證，並經陳長瑞質疑其為被告身分是否可以作證後，審判長再告知如果不願意則可以拒絕作證，陳長瑞聽聞審判長之諭知後，尚與當時之辯護人林梅玉律師為討論（即勘驗筆錄所載與一旁女聲討論之「女聲」者），經討論後認知自己接下來之身分為證人，方才說明願意作證，故陳長瑞當時已知自己之身分將轉換為證人，縱使審判長當時未以裁定用語明示審判程序分離，亦已無侵害被告陳長瑞身為被告之緘默權及身為證人後之不自證己罪權，況且陳長瑞當時尚知質疑自己之身分為被告是否可作證，並與其辯護人林梅玉律師討論，益徵陳長瑞當時反而是有這樣的問題意識，經釐清後才決意作證，而不是在審判長一告知是否願意作證後，其即不明究理馬上作證，更足認陳長瑞瞭解其身分之轉換等語。惟辯護人為被告之利益辯稱（略以）：因被告從來沒有當過證人之經驗，甚且不知悉證人與被告之間有何差別，被告就此部分是否要當證人已經有多次質疑，事後審判長雖告知可以拒絕作證，惟就整個拒絕作證之內容並無全盤告知被告，甚且被告在私下與辯護人討論時，辯護人也沒有告知其作證是否可就某特定問題拒絕回答，或就所有問題均予以回答，從這些可看出被告當時是以被告身分或證人身分或其可以保持緘默等事項均有所混淆等語。本院查辯護人的在場，固然原則上可以確保程序進行的合法性，而陳長瑞當時亦確有委任辯護人林梅玉律師在場，惟於短促的思考時間下，辯護人否就被告、證人之地位及功能完整告知，容有斟酌餘地；更遑論辯護人亦未必有足夠能力及認知，意識到有無裁定分離審判程序，竟會涉及被告不自證己罪權能否確保之爭議；再此種裁定權限又與審判長之訴訟指揮有關，審判實務未先以裁定分離審判程序，而混淆被告及證人身分者，所在多有。是在法院未形成統一見解前，更難期辯護人質疑審判長之訴訟指揮權以據理力爭。是難遽以當時陳長瑞有辯護人在場，即退論陳長瑞能分辨其究為被告或證人之程序爭議。綜上所述，基於正當法律程序之要求，以及確保被告憲法不
自證己罪權，更為落實釋字第五八二號解釋理由書所指：「當被告與共同被告行使權利而有衝突時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利。被告於其本人案件之審判，固享有對具證人適格之共同被告詰問之權利，然此權利並不影響共同被告自由陳述權之行使，如該共同被告恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，自有權拒絕陳述」，關於被告對質詰問權及共同被告不自證證己罪權的「兩全」要求。刑事訴訟法第二百八十七條之二之適用，必須以先踐行第二百八十七條之一為前提，換言之，兩者具有密不可分的先後依存關係，不能單獨存在。惟有落實正當程序，始得要求合法的實體正義。本件被告陳長瑞於九十五年十一月八日在臺灣高等法院九十五年度重上更（三）字第六八號違反貪污治罪條例案件審判期日，以「證人」身分之證述內容，因為侵害其不自證己罪權及不符正當程序，形同命被告具結陳述以擔保真實性，其具結違法而不生效力，自不得作為本件被告涉犯偽證罪嫌之證據，而無證據能力。
貳、實體事項－證明力部分
一、公訴意旨（略以）：緣陳長瑞為能順利承包桃園縣大園鄉公所發包之工程，於民國八十五年間，憑其與大園鄉鄉長劉春生之交情，向劉春生要求多多關照渠所經營之興興營造公司、義峰營造公司、瑞盈營造公司及可借牌使用之天億營造公司、誠德營造公司、國聖營造公司、富石營造公司等七家公司，劉春生循私應允，於○○鄉○○○○○街溪埔心段護岸工程等二十五件公用工程發包工程案件時，指定前揭七家公司為投標廠商，並無實質之比價，而製作不實之比價紀錄表。被告陳長瑞竟基於偽證之犯意，於民國九十五年十一月八日，在臺灣高等法院九十五年度重上更（三）字第六八號劉春生貪污治罪條例案件審理中，以證人身分作證時，對於「劉春生對大園鄉公所發包之二十五件工程中之每件工程，均明知參與投標之三家廠商僅係形式之比價，而非實際參與競標」等之於案情有重要關係事項，虛偽證稱「沒有另外擔任峰義營造公司、瑞盈營造公司之實際負責人」、「沒有向峰義營造公司、瑞盈營造公司借牌向大園鄉公所投標工程」、「（問：曾否有過天億營造、誠德營造、國聖營造三家公司得標工程，而由你借牌來施工之情事？）沒有」等，與該案件真正事實相違之不實陳述，足以影響審判結果。案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認被告涉犯刑法第一百六十八條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於九十二年九月一日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院九十二年台上字第一二八號判例意旨參見）。此即學說所指基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。
三、查本件檢察官所提出證明被告於九十五年十一月八日在臺灣高等法院九十五年度重上更（三）字第六八號違反貪污治罪條例案件審判期日，以「證人」身分證言有虛偽不實之證據，因其具結不合法而不生效力，該次筆錄因無證據能力，更無證明力可言。袪除此項無效具結下之證言筆錄，即難證明被告有偽證犯行。此外，查無其他積極之證據，足認被告確有檢察官所指犯行，依法自應諭知無罪之判決，以示審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國100年5月13日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
審判長法官錢建榮
法官陳德池法官游智棋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳育萱中華民國100年5月23日