裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年毒抗字第245號刑事裁定
裁判日期：民國98年08月17日
裁判案由：聲請觀察勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度毒抗字第245號抗告人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十八年度聲字第一八三號，中華民國九十八年七月七日裁定（聲請案號：九十八年度毒偵字第八一二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，應由臺灣雲林地方法院更為裁定。
理由
一、抗告意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經二次觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於民國（下同）八十九年十月十一日、九十年十一月九日，經本署檢察官以八十九年度毒偵字第一四四一號、九十年毒偵字第一四七六號不起訴處分。又因施用毒品案件，經執行強制戒治，並由臺灣雲林地方法院以九十二年度訴字第二四八號判處有期徒刑一年二月確定，強制戒治於九十二年十二月十日停止戒治出所。是依最高法院九十七年度第五次刑事庭會議決議及九十七年度台非字第四七八號判決意旨，被告甲○○顯已於觀察、勒戒執行完畢釋放五年內再犯，應依毒品危害條例第十條規定追訴處罰。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院九十七年九月九日九十七年度第五次刑事庭會議決定、九十七年度台非字第四○六號、第五四○號判決參照）。準此，前開「初犯」及「五年後再犯」係以之前有無經過觀察、勒戒或強制戒治程序來界定，倘從無經過觀察、勒戒或強制戒治程序，則係「初犯」，或係經觀察、勒戒或強制戒治程序後經過五年以上再施用毒品，則係「五年後再犯」，顯非以曾經依法「追訴處罰」之程序來界定。
三、經查：被告甲○○於九十八年七月七日上午七時十分許，在其雲林縣○○鎮○○里○○路○○○號九樓住處內，施用第一級毒品海洛因，為警查獲後，於警詢及偵查中及原審法官訊問時坦承不諱，且有搜索扣押筆錄、查扣之毒品及現場照片及證人 吳金秋 之指證在卷可稽。是被告甲○○於上開時間、地點施用第一級毒品之犯行，足堪認定。又被告甲○○前因施用毒品案件，經二次觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於八十九年十月十一日、九十年十一月九日，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十九年度毒偵字第一四四一號、九十年毒偵字第一四七六號不起訴處分。嗣又因施用毒品案件，經執行強制戒治，並由臺灣雲林地方法院九十二年度訴字第二四八號判處有期徒刑一年二月確定，強制戒治於九十二年十二月十日停止戒治出所，此有被告甲○○前科紀錄表附卷可稽。準此，被告甲○○前既曾因施用毒品案，於第一次裁定送觀察、勒戒（八十九年間之初犯）後之五年內，於九十年間再犯施用毒品罪（即二犯），嗣又於第二次裁定送觀察、勒戒後，再於九十一年間犯施用毒品罪，經裁定強制戒治及判處有期徒刑一年二月，是被告甲○○於九十年間第二次施用毒品時間，既在初犯（八十九年間）施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放五年內再犯，則被告甲○○於本件九十八年七月七日間再度施用毒品，依上揭最高法院見解，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形至明，自應依法追訴處罰，而無再為觀察、勒戒或施以強制戒治程序之適用。原審未詳為審認，遽予裁定命被告甲○○應送觀察、勒戒，委有未當。檢察官抗告意旨指摘及此，為有理由。自應由本院將原裁定撤銷，發回原審另為適法處理。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段，裁定如主文。
中華民國98年8月17日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李培薇中華民國98年8月18日