裁判字號：臺灣臺中地方法院96年聲字第2742號民事裁定
裁判日期：民國96年11月07日
裁判案由：聲請迴避
臺灣臺中地方法院民事裁定96年度聲字第2742號聲請人丙○○
乙○○聲請人因與相對人丁○○間異議之訴事件（本院96年度訴字第1969號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、聲請意旨略以：本院96年度訴字第1969號異議之訴（下稱系爭案件）之承辦人 陳添喜 法官即為前審訴訟即本院96年度重訴字第184號請求塗銷所有權移轉登記事件之承辦法官，本案於96年10月8日再度由陳添喜法官主審，陳法官當庭向原告說明有意迴避審判，原告亦同意，陳法官卻依然說明聲請人依民事執行處提出拍賣之附件佐證不足以採證，該由聲請人提出直接的物證，而相對人於本案並未提出債權債務之證明，法官並稱將以前審塗銷抵押權案為基礎，令聲請人十分訝異，認為法院身為公益審理單位自當為民把關，理應還民於公道，豈有依前案審判基礎之先入為主的觀點而致使聲請人異議權益受損。且前審96年5月21日債務人甲○○均無出庭查證應訊，就當庭宣布31日宣判，雖經申請偵續276號來函轉呈後依然未准，懇請依民事訴訟法第32條第7款、第33條第1項第2款規定，再次聲請陳添喜法官迴避，更換法官主審，以示公平正義等語。
二、按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自行迴避，不得執行職務，民事訴訟法第32條第7款定有明文，而所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，係指法官曾參與該訴訟事件之下級審裁判而言，並不包括與該訴訟事件有關之其他裁判在內，此有最高法院74年度台抗字第20號判例意旨可資參照。次按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟或調查證據欠當，或其他類此情形，則不得謂其有偏頗之虞，不能認為其有聲請迴避之原因，此亦有最高法院69年台抗字第457號判例意旨可資參照。
三、經查：㈠聲請人所聲請迴避之系爭案件承審法官陳添喜，雖亦為聲請
人與相對人及訴外人甲○○間96年度重訴184號塗銷所有權移轉登記事件之承審法官，然前揭二件案件非屬同一事件，故聲請人以民事訴訟法第32條第7款請求法官迴避，即無理由。
㈡系爭案件乃屬聲請人對相對人提起第三人異議之訴，聲請人
所得主張撤銷本院96年度丑字第41566號拍賣抵押物之執行程序之理由有多種可能性，非限於前案所主張之抵押權因通謀虛偽表示而無效之原因。而民事訴訟採取辯論主義，當事人就證明自己請求有理由之相關事實，應依民事訴訟法第266條負主張之責或卷宗內已呈現而為法官所明知之事實，經法官行使闡明權後，當事人沒有不主張之意思，法官才能予以審酌，故聲請人於系爭案件仍應請教有專業知識之人具體主張供法官審酌，否則法官即無審酌之餘地。換言之，聲請人於系爭案件請求之有無理由，非必然與前案完全相關，端賴聲請人如何進行訴訟。
㈢本件縱使承審法官陳添喜審理期間曾表明將以前案審理為基
礎等語，亦僅能認為法官心證範圍僅及於前案判決所認定之系爭抵押權並非基於通謀虛偽意思表示而為，依前述分析，並非當然表示系爭案件之請求即無理由，且法官上開表示，客觀上並無法推認其為不公平之審判，此外亦無證據顯示承審法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，故聲請人依民事訴訟法第33條第1項第2款聲請法官迴避，亦無理由，本件聲請應予駁回。
四、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中華民國96年11月7日
民事第一庭審判長法官蔡王金全
法官陳文爵法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國96年11月7日
書記官楊賀傑