裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第637號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第637號上訴人即被告 李世榮 選任辯護人法扶律師 呂昀叡 律師上訴人即被告 李忠安 選任辯護人 郭季榮 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度訴字第278號，中華民國107年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第5397號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李世榮部分撤銷。
李世榮共同犯附表五編號1所示之罪，累犯，處如附表五編號1所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（指李忠安部分）。
事實
一、李世榮（綽號「 黑仔 」）、李忠安（綽號「 億仔 」或「易仔」等同音詞，以下均統稱「億仔」）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，復於民國105年6、7月間，因與持用門號0000000000號行動電話之 邱丁 在，俱居住在李忠安位於高雄市○○區○○街○巷○號之住處（為鐵皮屋，下稱前述鐵皮屋），而明知邱丁在（經檢察官另案起訴）於該段期間乃對外販賣第一級毒品海洛因以營利，為圖邱丁在得無償提供毒品予自己施用，竟分別與邱丁在共同為下述犯行：
㈠緣邱丁在意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於105年
6月30日19時35分許前之某時，與 何宇昌 達成由其販賣價值新臺幣（下同）1000元海洛因予何宇昌之合意，且已當場收訖對價，並約明買賣標的即海洛因稍後交付。 嗣邱丁 在因故北上，遂與持用門號0000000000號行動電話之李世榮聯繫，指示李世榮將其所有之海洛因1小包，持往其與何宇昌約定之地點交予何宇昌，李世榮即與邱丁在共同意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，按邱丁在之前述指示，於105年6月30日20時許，在址設高雄市阿蓮區港後218-76號之何宇昌住處外，將海洛因1小包交給何宇昌。
㈡緣邱丁在前次北上後、尚未返回前述鐵皮屋前，復意圖營利
，基於販賣第一級毒品之犯意，透過附表三編號3至5之通話，與何宇昌達成由其販賣藏放在前述鐵皮屋某處、價值1000元海洛因予何宇昌之合意，且約明由何宇昌自行前去前述鐵皮屋一帶向李忠安拿取後，乃進而與持用門號0000000000號行動電話之李忠安聯繫，而指示李忠安須將前述海洛因1小包交予何宇昌，李忠安即與邱丁在共同意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，按邱丁在之前述指示，於105年
7月1日22時許，在前述鐵皮屋附近之址設高雄市○○區○○路○○號統一超商前，將該海洛因1小包交給何宇昌。㈢邱丁在意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於105年6
月25日21時38分前某時，與 鄭聖坤 達成由其販賣500元海洛因予鄭聖坤之合意後，因人猶然在外且短時間內無法返回，而鄭聖坤又急於拿取海洛因，乃一方面與持用門號0000000000號行動電話之李忠安聯繫，一方面透過附表四編號1至3之通話，將與鄭聖坤約定之買標的物即海洛因交付方式，改為由李忠安代自己取出藏放前述鐵皮屋內之海洛因進行交付，並同時在附表四編號3之該則通話中，透過不知情之李世榮，將「 坤仔 過去了拿一塊給他」之指示，複誦予李忠安知悉，李忠安即與邱丁在共同意圖營利而基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，按邱丁在之前述指示，旋於附表四編號3通話之稍後某時，在前述鐵皮屋，將其自該屋床舖下所起出之海洛因1小包，交給鄭聖坤。
二、嗣員警依法實施通訊監察後，進而於105年11月21日前往前述鐵皮屋實施搜索，扣得如附表一所示之物，而循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、上訴人即被告李忠安（下稱被告李忠安）經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之5分別定有明文。經查：㈠被告李忠安及其辯護人主張何宇昌、鄭聖坤於警詢時之陳述
，為審判外之陳述，而無證據能力。查該等證人於警詢中所為之陳述，對被告李忠安而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形，或同法第159條之5所規定之情形，故該等證人於警詢所為之陳述，尚不得作為認定被告李忠安本案犯行之證據。
㈡除前已說明之部分外，本案引用之其餘證據，因上訴人即被
告李世榮（下稱被告李世榮）、被告李忠安及各自之辯護人、檢察官於本院準備程序中表示同意有證據能力，嗣均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌該等證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，應均具證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由㈠訊據被告李世榮坦承事實一㈠所示犯行不諱；另被告李忠安
則矢口否認有何與邱丁在共同販賣第一級毒品犯行，辯稱：就事實一㈡部分，我雖曾按邱丁在之指示交付物品予何宇昌，但我交付當時根本不知道那竟是海洛因，更不知道該2人間是買賣交易；另就事實一㈢部分，鄭聖坤前來前述鐵皮屋時我正在睡覺，雖曾一度被吵醒但隨即又再度入睡，根本不知道鄭聖坤是何時離開，鄭聖坤離開時所帶走的海洛因1包，並非我所交付，我未曾有任何（與邱丁在共同）販賣第一級毒品海洛因之犯行 云云 。
㈡不爭執事項之說明
1.被告李世榮（綽號「黑仔」）及持用門號0000000000號行動電話之邱丁在，於105年6、7月間，均居住在被告李忠安（綽號「億仔」）之住處即前述鐵皮屋；又邱丁在先與何宇昌達成事實一㈠所示，由邱丁在販賣價值1000元海洛因予何宇昌之合意，且已收訖對價後，邱丁在因故北上，遂致電持用門號0000000000號行動電話之被告李世榮，指示被告李世榮將其所有之海洛因1小包，持往其與何宇昌約定之地點交予何宇昌，被告李世榮為圖邱丁在得無償提供毒品供自己施用，即在明知邱丁在乃對外販賣第一級毒品海洛因以營利之狀況下，按邱丁在之前述指示，於105年6月30日20時許，在址設高雄市阿蓮區港後218-76號之何宇昌住處外，將海洛因1小包交給何宇昌各情，經被告李世榮迭於警詢、本院審理中坦承不諱，核與證人何宇昌於偵訊及原審審理中之證述內容，暨證人邱丁在於原審審理中所證稱：這一次何宇昌已先將錢拿給我了，之後我北上時將海洛因包好交代給李世榮，嗣後當何宇昌問起時，我再致電李世榮，要他將海洛因持往何宇昌住處一帶交給何宇昌等語，均大致相符，並有與證人何宇昌、邱丁在前述證述內容相符之2人於105年6月30日通訊監察譯文在卷可稽，堪以認定。至證人邱丁在於原審審理中固另證稱：這一次是我與何宇昌集資購買毒品云云，惟苟何宇昌、邱丁在該次確係2人集資再推派邱丁在出面向藥頭購買海洛因，則邱丁在得否順利自藥頭買受海洛因，暨得買受之數量多寡、品質如何，均係屬集資當時未可確定之事，然2人於105年6月30日之通話內容，卻呈現由何宇昌逕向邱丁在詢問何時可交付毒品之情況，而就邱丁在已否順利買受海洛因，及數量、品質各如何，均隻字未提，不僅何宇昌未予詢問，邱丁在亦未主動報告。質言之，證人邱丁在關於該次係其與何宇昌集資購買海洛因之證述部分，核與卷內通訊監察譯文所示，該次通話雙方顯乃基於邱丁在確已有合於何宇昌預期之海洛因可供交付之前提，而直接談論毒品應如何交付此一客觀事實，迥不相符，自難認實在，不足為被告李世榮有利之認定，併予指明。
2.邱丁在前次北上後、尚未返回前述鐵皮屋前，復意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，透過附表三編號3至5之通話，與何宇昌達成由其販賣海洛因予何宇昌之合意，且約明由何宇昌自行前去前述鐵皮屋一帶向被告李忠安拿取後，乃進而與持用門號0000000000號行動電話之被告李忠安聯繫，而指示被告李忠安須將其藏放在前述鐵皮屋之海洛因1小包交予何宇昌，被告李忠安即按邱丁在之前述指示，於105年7月1日22時許，在前述鐵皮屋附近之址設高雄市○○區○○路○○號統一超商前，將海洛因1小包交給何宇昌各情，乃為被告李忠安所不爭執（本院卷第57頁反面、第59頁），且經證人何宇昌於原審審理中證稱：我已經跟邱丁在買好了（指達成買賣海洛因合意），我自己騎車過去李忠安住處附近的統一超商前，由李忠安拿一包東西給我，我有看，該包確實是海洛因等語（原審卷一第157頁反面至第160頁），及證人邱丁在於原審審理中證稱：我在北部過夜後，於105年7月1日當天才搭高鐵回到高雄，而何宇昌在附表三編號3通話中向我表示要毒品時，我乃先回復「要看『家裡』還有沒有」，是因為該段期間中我如果待在南部，就是住李忠安之前述鐵皮屋，才會在當日與何宇昌之後續通話中，進而跟何宇昌提到毒品在李忠安家（指前述鐵皮屋）那邊，並要何宇昌自己騎車過去該處拿。這次是因為我不在（前述鐵皮屋）所以麻煩李忠安幫我交付毒品各等語綦詳（原審卷一第188至196頁），並有詳如附表三所示之何宇昌、邱丁在2人於
105年7月1日通話內容監聽譯文在卷可稽（出處詳該附表備註欄），亦堪認定。又依附表三編號3至5之通話內容，邱丁在既先以「我跟他說看家裡還有沒有，如果有我叫他帶過去」、「我晚上才回去」，回應何宇昌關於「我還要…」之要求；繼而以擬託付對象臨時表示無車輛可供代步，惟其已覓得其他託付對象之說詞，安撫何宇昌關於「來的話已經半夜了喔」之抱怨；最後則稱「 昌仔 我看你要騎『過去』拿，他沒有車」，並對何宇昌接續詢問「你有寄在那裡嗎」、「在『億仔那裡』嗎」，均予以肯定之回應，益徵前次北上後、尚未返回前述鐵皮屋、復因故未能親自與何宇昌見面之邱丁在，乃在透過他人確認前述鐵皮屋內猶經其藏放有毒品後，就該毒品與何宇昌達成買賣合意，最終並約明由何宇昌自行前去前述鐵皮屋一帶，找被告李忠安拿取買賣標的物而順利完成該次交易無訛。證人邱丁在於原審審理中復另證稱：這次也是我與何宇昌集資購買毒品，又或者是向我無償索討，且我不知道這次最後到底有沒有將毒品交付予對方云云（原審卷一第190頁正面、第193頁正面），乃飾卸之詞，要屬子虛，不能採信。末何宇昌、邱丁在於前述通話過程中，經何宇昌表示「我還要」後，雙方既直接進入就買賣標的究應如何交付之磋商，而就確切交易標的為何種毒品，及其價格、數量等項均未予著墨，參諸邱丁在與何宇昌為該等通話前一日，甫完成1000元之海洛因交易，已如前述，則邱丁在、何宇昌應係援用前次（即前一日）之交易標的及價、量，亦即2人猶係合意就價值1000元之海洛因進行買賣交易，始無庸再逐予就確切之買賣標的、價、量進行約定至灼，證人邱丁在於原審審理中別證稱：這次何宇昌向我要的是 甲基 安非他命云云（原審卷一第189頁反面），亦非事實，同不可採信。
3.邱丁在意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於105年6月25日21時38分前某時，與鄭聖坤達成由其販賣500元海洛因予鄭聖坤之合意後，因人猶然在外且短時間內無法返回，且鄭聖坤急於拿取海洛因，嗣再透過附表四編號1至3之通話，將與鄭聖坤約定之交付方式，改為由前述鐵皮屋內之人代自己取出交付，且同時在附表四編號3之該則通話中，傳達「坤仔過去了拿一塊給他」之指示，而在該指示之後，鄭聖坤確在前述鐵皮屋內順利取得1包海洛因始行離去各情，乃為被告李忠安所不爭執（本院卷第57頁反面、第59頁），且經證人鄭聖坤於偵查中證稱：附表四是我與邱丁在之通話，通話過後我確實有在李忠安住處（指前述鐵皮屋）拿到1包海洛因，但應付的500元是先欠著，我拿到後是自己施用，確實是海洛因無誤（偵字卷第190頁）；及證人邱丁在於原審審理中證稱：附表四是我與鄭聖坤之通話，因為該段期間我住在李忠安之前述鐵皮屋但通話當時不在家，所以通話過後，是由斯時在該鐵皮屋內的某人，將我所有的海洛因拿給鄭聖坤各等語明確（原審卷一第188至196頁），並有詳如附表四所示之鄭聖坤、邱丁在2人於105年6月25日通話內容監聽譯文在卷可稽（出處詳該附表備註欄），亦堪認定。又附表四編號1之通話內容，既顯示鄭聖坤在通話之初，即迭追問邱丁在「好了沒」、「好了沒」，若非在該通話之前，雙方已達成互為對價相當之交易合意，並非鄭聖坤單方有求於邱丁在，鄭聖坤焉可能以該等語句（口氣）頻催促邱丁在儘速履約？足徵該次乃係有償之海洛因買賣交易，斷非鄭聖坤央求邱丁在無償提供，是證人邱丁在於原審另證稱：我與鄭聖坤也是合資購買毒品，但這次是鄭聖坤跟我要海洛因（指鄭聖坤要求邱丁在無償提供海洛因）云云（原審卷一第193頁反面、第195頁反面），及證人鄭聖坤於原審審理中改證稱：我都是跟邱丁在要（指無償索討）海洛因，未曾跟他買過云云（原審卷一第197頁正面），均非事實，不足採為有利被告李忠安之認定。
㈢就事實一㈢，按邱丁在指示將海洛因交付予鄭聖坤之人，是否係被告李忠安之認定：
1.證人邱丁在於原審中另證稱：附表四通話當時我不在（前述鐵皮屋），所以叫李忠安去看看，如果（還）有（海洛因）的話就拿1塊給鄭聖坤，我確實有叫李忠安拿海洛因給鄭聖坤等語（原審卷一第188至196頁）；證人鄭聖坤在偵查中亦另證稱：附表四通話中所指之「億仔」是邱丁在的朋友李忠安，邱丁在是交代李忠安拿海洛因給我，通話過後我是在前述鐵皮屋內向李忠安拿1包海洛因等語（偵字卷第190頁）；而證人李世榮於原審審理中則證稱：鄭聖坤於105年6月25日前來前述鐵皮屋時，我剛好也在場，鄭聖坤是來找李忠安，但進到李忠安房間後看到李忠安在睡覺，就與邱丁在通話（指附表四編號3之該則通話），我當時也在該房間內，且恰在鄭聖坤身邊而得以聽聞雙方通話內容，但我怕李忠安不知道邱丁在與鄭聖坤的通話內容，就故意大聲複誦自己聽到的部分好讓李忠安知悉。那次邱丁在不是交代我，所以複誦通話內容後我就持續玩手機，後續發生什麼事我就沒去注意，只知道鄭聖坤前來到他離開前後約10分鐘，當時李忠安房內僅有李忠安、鄭聖坤及我共3人等語（原審卷一第20
4至208頁）。而俱能合理解釋、說明附表四所示之對話內容及情境，原堪信各該證述內容真實性甚高。
2.而被告李忠安前於105年11月21日警詢中原自白：我與邱丁在為相識18年之朋友關係，我知道邱丁在目前係以販賣第一級毒品為業，因為邱丁在會免費提供甲基安非他命予我施用，所以當他不在我家（指前述鐵皮屋）時，如果有人向他購買毒品，他一方面會叫對方來該鐵皮屋找我，另方面會致電交代我會有人來拿「東西」並表明他藏放「東西」之確切位置。邱丁在所稱的「東西」就是粉末狀之海洛因。附表四所示通話該次，就是我受邱丁在指示，在前述鐵皮屋內，將他放在床底下之海洛因取出拿給鄭聖坤，當日我拿給鄭聖坤的那包物品確實是海洛因等語不諱（警卷第97至107頁）。
3.本院經核前揭證、供述內容互核並無齟齬，其中被告李忠安、證人鄭聖坤關於該次海洛因授受乃發生在其2人間之所述，更屬一致。又前揭陳述不僅無益於任何人，甚且對被告李忠安有害，若非事實確係如此，被告李忠安斷無故意編纂該等情詞陷自己於共同販賣毒品重罪，復恰與親身經歷該完整經過之證人鄭聖坤證述內容相符，及與參與、見聞部分交易經過之證人邱丁在、李世榮所述亦相契合之可能，是被告李忠安、證人邱丁在、鄭聖坤、李世榮前揭所述俱屬事實而可採，則就事實一㈢部分，將邱丁在先前藏放在床舖下方之海洛因予以取出，並進而交付予鄭聖坤之人，確係被告李忠安，且原已達成海洛因買賣合意之邱丁在、鄭聖坤2人，乃由邱丁在一方面與持用門號0000000000號行動電話之被告李忠安聯繫確認前述鐵皮屋內猶經其藏放有海洛因，一方面透過附表四編號1至3之通話，將與鄭聖坤約定之交付方式，改為由被告李忠安代自己取出藏放前述鐵皮屋內之海洛因進行交付，並同時在附表四編號3之該則通話中，透過不知情之李世榮，將「坤仔過去了拿一塊給他」之指示，複誦予被告李忠安知悉並遵行無訛。被告李忠安自偵訊起改以：當天交付海洛因予鄭聖坤的人不是我而是李世榮等語飾卸；暨證人鄭聖坤於原審審理中改稱：當天邱丁在雖是要我向李忠安拿海洛因，但李忠安在睡覺而全然不知情，我當天拿到的海洛因，事實上是由恰好亦在前述鐵皮屋的「 李秋塘 」（或「李秋唐」，案發後已亡故）看到我毒癮發作後主動給我的云云（原審卷一第197至203頁），以迴護被告李忠安，均屬子虛，不能採信。
㈣就事實一㈡，被告李忠安依邱丁在指示交付海洛因之際，究否知悉邱丁在乃對外販賣第一級毒品海洛因以營利之認定：
1.被告李忠安前揭105年11月21日警詢中，關於其與邱丁在已相識18年並知道邱丁在係以販賣第一級毒品為業，且因邱丁在會免費提供甲基安非他命予其施用，是故當邱丁在不在前述鐵皮屋而又有人欲向邱丁在購買毒品，邱丁在會致電向其告知藏放海洛因之位置，並要買家直接向其拿取海洛因等自白，均合於事實而堪採信，已如前述。
2.被告李忠安就事實一㈡部分，另於同日之警詢中自白：我在
105年7月初左右，曾受邱丁在指示，在我住處外之永安路上統一超商，將海洛因交付給前來的男子，我只有幫邱丁在拿海洛因毒品去給購買海洛因的男子等語（警卷第104頁），而未曾併予言及其不知所交付之物乃係海洛因，且不知所交付對象係向邱丁在購買海洛因等事。佐諸若非苦於毒癮發作而亟須止癮，罕有執意趕在晚間22時許之深夜時分，完成毒品授受不可之必要，乃為本院承審諸多販毒案後依職權所知之事，則沾染毒品之人，就類此情境執意完成授受之物品應係毒品，且多屬買賣關係等節，至少已有所預見；況以被告李忠安自承有施用毒品，與邱丁在相識十餘年且同住在前述鐵皮屋，復曾獲邱丁在無償提供甲基安非他命以施用，並知悉邱丁在對外販賣海洛因牟利，又確於同年6月25日夜間，甫依邱丁在指示取出藏放之海洛因交予鄭聖坤，俱如前述，益徵被告李忠安前揭警詢中就事實一㈡犯行之自白，乃有該次交易之情境，及被告李忠安與邱丁在2人歷來之互動等客觀事證足資補強，而堪信真實無虞，則就事實一㈡部分，被告李忠安按邱丁在指示，而於105年7月1日22時許，在前述鐵皮屋附近之址設高雄市○○區○○路○○號統一超商前，將物品交給何宇昌之際，確明知其所交付之物為海洛因，且邱丁在與何宇昌間乃有償之買賣交易無訛。被告李忠安自偵訊起空言辯稱不知依指示交付之物竟為邱丁在欲販賣對方之海洛因云云，乃卸責之詞，不可採信。
㈤營利意圖之認定
政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，是衡情一般持有毒品者，當不致將價格不貲、物稀價昂之毒品輕易交付他人；再毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，本難查得實情，然販賣毒品係重罪，設若無利可圖，行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣毒品工作之理；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。則邱丁在與何宇昌、鄭聖坤均非至親，若非有利可圖，實難想像邱丁在有甘冒重刑而不惜指示被告李世榮或李忠安交付海洛因予何宇昌、鄭聖坤之理，揆諸前述說明，邱丁在主觀上具有販賣以營利之意圖，堪以認定。再被告2人均明知邱丁在乃對外販賣第一級毒品海洛因以營利，已如前述，猶為圖邱丁在得無償提供毒品予自己施用，由各按邱丁在指示，分擔實際交付毒品之犯行，則被告2人亦確具營利之意圖，殆無疑義。
㈥綜上，本案事證明確，被告2人分別與邱丁在共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯行均至堪認定，俱應依法論科。
二、論罪與刑之加重、減輕㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之
第一級毒品，不得販賣、持有。又按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為，甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度臺上字第1439號、97年度臺上字第3843號、98年度臺上字第4173號、99年度臺上字第5878號、100年度臺上字第3665號判決要旨參照）。是故核被告李世榮就事實一㈠、被告李忠安就事實一㈡、㈢，既均係依販賣第一級毒品海洛因以營利之邱丁在指示，分擔實行實際交付毒品之構成要件行為，則核被告李世榮、李忠安各該所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，並分別與邱丁在就各該犯行存有犯意聯絡、行為分擔，各應論以共同正犯。被告2人為完成販賣毒品之交付行為而持有海洛因，該低度行為應分別為其等販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告李忠安分就事實一㈡、㈢所示犯行，犯罪時點有異，販賣對象（指交付海洛因之對象）亦有不同，顯係出於各別犯意為之，應予分論併罰。
㈡刑之加重、減輕事由
1.累犯加重被告李世榮前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以99年度審訴字第3370號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第1案）；復於100年間因施用毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第3007、3275號判決判處有期徒刑5月、5月、9月、9月確定（下稱第2案），又因施用毒品案件，經高雄地院以101年度審訴字第438號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第3案），前述第2、3案經高雄地院以101年度聲字第2528號裁定應執行有期徒刑2年7月確定，並與前述第1案接續執行，於103年8月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104年1月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，且除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘（指罰金刑部分）則予加重之。
2.毒品危害防制條例第17條第2項：被告李世榮就所涉販賣第二級毒品犯行，前於警詢及本院審理中，均曾予以自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.刑法第59條：販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告李世榮、李忠安本案所為共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係依邱丁在之指示被動為之，且僅各交付1小包毒品予他人，所販賣之毒品份量顯非甚鉅，對象亦屬特定，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性尚難比擬，縱就被告李忠安部分科以法定最低刑度量處無期徒刑，及就有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用之被告李世榮，科以減刑後之最低度刑即有期徒刑15年，均猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰揆諸前揭說明，就被告李世榮、李忠安本案所為共同販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑。
4.被告李世榮部分，既兼有刑法第47條第1項累犯加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，僅罰金刑部分予以加重）、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之減輕其刑事由，爰依法先加（罰金刑部分）後減，並遞減輕之。
三、原判決就被告李世榮部分應予撤銷及本院自為判決之理由㈠原判決就被告李世榮部分（即事實一㈠部分），認其共同販
賣第一級毒品罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌被告李世榮於本院中已全然坦承犯行不諱，再加以被告前於警詢中之自白，應已符合「於偵查及審判中均自白」之要件，致未及一併適用毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，予以減刑，自屬未合。被告李世榮以前揭事由上訴指摘原審量刑過重，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。
㈡量刑之理由
本院審酌被告李世榮明知毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，蓋毒品氾濫結果不僅嚴重侵蝕社會人心，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀，危害難以估計，竟貪圖邱丁在無償提供毒品供其施用之不法利益，受邱丁在指示而與之共同販賣海洛因以牟利，確具惡性。惟念被告李世榮前於警詢及本院審理中尚知坦承犯行不諱，且具悔意。復審酌被告李世榮於本院審理時自陳係國中肄業之教育程度、入監前從事鐵工及養魚、家中有父親及女兒等一切情狀，爰就被告李世榮本案所犯（共同）販賣第一級毒品罪（累犯），量處有期徒刑9年之刑，以示警懲。㈢沒收與否之說明
1.按被告李世榮為事實一㈠犯行後，刑法關於沒收規定於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
2.毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定亦自105年7月1日起施行。修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，核均屬修正後刑法沒收專章之特別規定，是以於毒品案件中，在該當於修正後毒品危害防制條例第18條、第19條條文之規定下，自應優先適用，未規定之部分，則應回歸適用修正後刑法沒收專章之規定。
3.經查，被告李世榮所有之未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡），為其於事實一㈠與共犯邱丁在聯絡所用，業經本院認定如前，為其共犯該犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，及依刑法修正後第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另證人邱丁在以未扣案之門號0000000000之行動電話（含SIM卡），於該犯行與買家何宇昌進行聯絡，該行動電話自屬其與被告李世榮共犯該犯行所用之物，且為特定物而不生重複沒收之問題，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，於被告李世榮亦宣告沒收；又因沒收係剝奪犯罪行為人所持之物所有權之刑事處分，若嗣後無法沒收時，自僅得就各該應沒收之物之所有權人，追徵其價額，而該行動電話既非被告李世榮所有，自無追徵價額可言。至本案並無事證顯示被告李世榮與證人邱丁在共犯事實一㈠所示販賣毒品犯行後，業已實際取得報酬（卷內並無證據足認被告李世榮確已因該次交付毒品之行為，經邱丁在無償提供毒品予其施用），自毋庸對被告李世榮諭知沒收犯罪所得，併予敘明。
四、原判決就被告李忠安部分應予維持之理由㈠原審就被告李忠安部分（即事實一㈡、㈢部分），認罪證明
確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項（修正後），刑法第28條、第59條、第11條（修正後，下同）、第2條第2項、第38條第4項（原審漏載，應予補充）；並審酌被告李忠安明知海洛因係屬毒品危害防制條例所列之毒品，易致施用者成癮，並常使施用者之經濟地位、身心健康發生實質改變而居劣勢，進而戕害國家發展、危害社會風氣甚鉅，竟仍無視於此，配合邱丁在之指示，將邱丁在所欲販賣之海洛因交予購毒之人，而與邱丁在共同為事實一
㈡、㈢之販賣第一級毒品犯行，實不足取，並考量被告李忠安犯後未完全坦承犯行之犯後態度，兼衡被告李忠安並未直接分受邱丁在販毒所獲價金，亦非販毒行為之主謀者，且所販賣之毒品數量非鉅，情節相對輕微，及被告李忠安於原審審理時自 陳國中 畢業之學歷、擔任臨時工，且與姪女、母親同住、經濟狀況不佳之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表五編號2、3「主文欄《原審主文》」所示之刑，及為被告李忠安定應執行之刑為有期徒刑16年4月。至就沒收部分，則予說明：
1.被告李忠安為事實一㈢犯行後，刑法關於沒收之規定業於10
4年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行，其中第
2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例19條第1項定有明文。又犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條第4項亦定有明文。另參諸修正後刑法第11條規定「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。而沒收之物為金錢以外之其他財物且未扣案時，因屬被告共同犯罪所用之物，並為特定之物，不生重複沒收之問題，仍依共犯責任共同之原則，共同為沒收之諭知；惟若嗣後無法沒收，而應追徵其價額時，因所沒收之物係剝奪犯罪行為人所持之物所有權之刑事處分，自僅得就各該應沒收之物之所有權人，追徵其價額。
3.扣案如附表一編號4所示行動電話為被告李忠安所有，搭配門號0000000000號SIM卡使用（搜索、扣押筆錄未見該SIM卡扣案之記載，應認未扣案），且經被告李忠安於事實一㈡、㈢時用於與證人邱丁在聯絡等情，業經本院認定如前，此行動電話及所搭配之上述門號SIM卡自均屬其共犯事實一㈡、㈢犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並就所搭配而未經扣案之上述SIM卡，依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。
4.邱丁在以未扣案之門號0000000000之行動電話（含SIM卡），於事實一㈡、㈢分別與買家何宇昌、鄭聖坤進行聯絡，該行動電話自屬其與被告李忠安共犯該等販賣毒品犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定及共同正犯責任共同原則，於被告李忠安亦宣告沒收，然若無法沒收時，因該行動電話並非被告李忠安所有，揆諸前述說明，自毋庸對被告李忠安為替代剝奪所有權之追徵處分。
5.扣案如附表一所示其餘物品，無證據證明為本案犯罪之用，爰不予宣告沒收。
6.本案並無事證顯示被告李忠安於與邱丁在共犯事實一㈡、㈢所示販賣毒品犯行後，業已實際取得報酬，自毋庸對被告李忠安諭知沒收犯罪所得，亦併敘明之。
㈡本院經核原審就被告李忠安部分之認事用法，並無不合，量
刑、定刑及沒收之決定，亦屬允當。被告李忠安上訴意旨，猶執陳詞，否認犯行，指摘原判決對其諭知有罪為不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
4條第1項、第17條第2項、第19條第1項（修正後），刑法第11條（修正後）、第28條、第47條第1項、第59條、第2條第2項（修正後，下同）、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國107年10月25日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官曾逸誠法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月25日
書記官林佳蓉◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第1項》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
┌────────────────────────────┐│附表一：│├─────┬────────┬─────────────┤│編號│物品│備註│├─────┼────────┼─────────────┤│1│殘渣袋│未送驗。│├─────┼────────┼─────────────┤│2│吸食器││├─────┼────────┼─────────────┤│3│電子磅秤││├─────┼────────┼─────────────┤│4│三星手機│IMEI:00000000000000000│├─────┼────────┼─────────────┤│5│三星手機│IMEI:00000000000000000│├─────┼────────┼─────────────┤│6│分裝袋││└─────┴────────┴─────────────┘◎原審判決書之附表二已無引用之必要，故省略之┌──────────────────────────────────┐│附表三：何宇昌、邱丁在於105年7月1日之通訊監察譯文│├──┬───────────────────────────┬───┤│編號│內容│備註│├──┼───────────────────────────┼───┤│1│監察對象：0000000000（A邱丁在）│出處：│││通話對象：000000000（B何宇昌）│警卷第│││通話時間：105.7.111：19：12│212至│││通話內容：│213頁│││B：你回來了嗎││││A：我等一下坐高鐵回去││││B：那你回來到我們這邊││││A：好啊││├──┼───────────────────────────┤││2│監察對象：0000000000（A邱丁在）││││通話對象：000000000（B何宇昌）││││通話時間：105.7.114：28：41││││通話內容：││││B:等一下我這邊先來勒││││A:我剛到我沒車剛叫人來載我││││B:好啦││├──┼───────────────────────────┤││3│監察對象：0000000000（A邱丁在）││││通話對象：000000000（B何宇昌）││││通話時間：105.7.118：45：18││││通話內容：││││B：你沒過來喔││││A：我沒車過去，我叫 吉仔 載黑仔過去││││B：哪個吉仔││││A：你們那裡那個啊││││B：喔，我還要另外那個勒││││A：哇，我跟他說看家裡還有沒有，如果有我叫他帶過去││││B：我那天是不是││││A：你有拿給他了嗎││││B：有啊││││A：你看怎樣跟他講就好，我晚上才回去││├──┼───────────────────────────┤││4│監察對象：0000000000（A邱丁在）││││通話對象：000000000（B何宇昌）││││通話時間：105.7.119：37：26││││通話內容：││││B：來的話已經半夜了喔││││A：本來叫吉仔過去載他又說車被老婆開走了，我現在叫 春仔 ││││過去載。││││B：好啦。││├──┼───────────────────────────┤││5│監察對象：0000000000（A邱丁在）││││通話對象：000000000（B何宇昌）││││通話時間：105.7.120：39：37││││通話內容：││││A：昌仔我看你要騎過去拿，他沒有車││││B：你有寄在那裡嗎││││A：嗯啊││││B：好啦，在億仔那裡嗎││││A：嗯啊││└──┴───────────────────────────┴───┘┌──────────────────────────────────┐│附表四：邱丁在、鄭聖坤於105年6月25日之通訊監察譯文│├──┬───────────────────────────┬───┤│編號│內容│備註│├──┼───────────────────────────┼───┤│1│監察對象：0000000000（A邱丁在）│出處:│││通話對象：0000000000（B鄭聖坤）│警卷第│││通話時間：105.6.2521：38：56│352至│││通話內容：│353頁│││A:喂││││B:喂...好了沒││││A:蛤？││││B:好了沒？││││A:我不在││││B:幹…先跟「 毅仔 」（即「億仔」）講一下，先一塊那個…││││你打給他講一下││││A:叫我怎跟他講││││B:拜託一下…蛤？││││A:我打看看││││B:對啦，你打看看，好不好││││A:好啊││││B:厚…我過去找毅仔（即「億仔」）││││A:沒有啦，我還沒打你就要過去處理││││B:對啦，你打給毅仔（即「億仔」）啦││││A:我問他，看剩多少││││B:厚││├──┼───────────────────────────┤││2│監察對象：0000000000（A邱丁在）││││通話對象：0000000000（B鄭聖坤）││││通話時間：105.6.2521：44：32││││通話內容：││││A:喂..你等一下跟他講就好啦││││B:蛤？││││A:你等一下跟他講就好││││B:等一下跟他講就好嗎？││││A:嘿你直接打電話跟他講││││B:他如果不要呢？││││A:你就跟他講││││B:嘿││├──┼───────────────────────────┤││3│監察對象：0000000000（A邱丁在）││││通話對象：0000000000（B鄭聖坤、C李世榮）││││通話時間：105.6.2521：50：29││││通話內容││││A：喂││││B：喂││││C：喂有聽到嗎？蛤…黑仔啦。││││A：坤仔過去了弄一塊給││││C：坤仔過去了弄一塊給他││││A：好啦你過去││││B：好││└──┴───────────────────────────┴───┘┌──────────────────────────────────┐│附表五：│├──┬────┬──────┬───────────────────┤│編號│行為人│所為犯行│主文│├──┼────┼──────┼───────────────────┤│一│邱丁在│事實一㈠所示│李世榮共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處│││李世榮│犯行│有期徒刑玖年。│││││未扣案之門號0000000000號行動電話（含SI│││││M卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜│││││執行沒收時，追徵其價額；未扣案之門號09│││││00000000號行動電話（含SIM卡）沒收。│├──┼────┼──────┼───────────────────┤│二│邱丁在│事實一㈡所示│《原審主文》│││李忠安│犯行│李忠安共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒│││││刑拾伍年貳月。│││││扣案如附表一編號4所示之物沒收；未扣案│││││之門號0000000000號SIM卡沒收，如全部或│││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││││額；未扣案之門號0000000000號行動電話（│││││含SIM卡）沒收。│├──┼────┼──────┼───────────────────┤│三│邱丁在│事實一㈢所示│《原審主文》│││李忠安│犯行│李忠安共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒│││││刑拾伍年貳月。│││││扣案如附表一編號4所示之物沒收；未扣案│││││之門號0000000000號SIM卡沒收，如全部或│││││一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│││││額；未扣案之門號0000000000號行動電話（│││││含SIM卡）沒收。│└──┴────┴──────┴───────────────────┘