裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上易字第107號民事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上易字第107號上訴人 吳慶城 訴訟代理人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師被上訴人特固營造有限公司法定代理人 謝昆伯 訴訟代理人 蔡東泉 律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國107年1月24日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第159號），提起上訴，本院於107年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國（下同）103年1月16日向伊借款新臺幣（下同）60萬元，伊於同日匯款60萬元（下稱系爭匯款）至被上訴人所申設之臺灣中小企業銀行 學甲 分行之00000000000號帳戶（下稱系爭甲存帳戶），嗣經伊向被上訴人催討，被上訴人至今尚未返還。爰依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付伊60萬元，及自支付命令送達被上訴人之翌日（即106年1月5日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴），聲明：⒈原判決廢棄。⒉餘同上。
二、被上訴人則以：上訴人因信用不良，於102年9月6日向伊借一紙面額60萬元之支票使用，伊基於朋友關係，遂開立票號AB0000000，發票日原為102年11月6日後改為103年1月16日，票面金額60萬元之支票（下稱系爭122號支票）予上訴人，上訴人並稱屆期會匯現金60萬元至伊之系爭甲存帳戶，讓系爭支票兌現，事實上伊並未向上訴人借款60萬元等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈上訴人分別於102年11月18日共匯款100萬元、103年1月16日匯款60萬元（即系爭匯款）至被上訴人之系爭甲存帳戶。
2.被上訴人簽發系爭122號支票予上訴人，背面並有上訴人、訴外人 林誌鵬 簽名，系爭122號支票已於103年1月16日兌現，並存入臺南市第三信用合作社小東分社之0000-00-00000-0-0之帳戶。
⒊被上訴人提出一紙有被上訴人簽發票號AB0000000，發票日
103年3月16日，票面金額60萬元之支票（下稱系爭600號支票），上揭支票背面有上訴人簽名，並記載有「吳慶城借用
103.1.16日」之文，嗣後兩造合意由被上訴人將發票日更改為103年7月16日，嗣該支票未獲兌現，兩造遂合意由上訴人負擔40萬元，被上訴人負擔20萬元取回。
㈡爭執事項：
1.上訴人依消費借貸之法律關係請求被上訴人給付103年1月16日之借款60萬元本息？有無理由？
2.系爭122號支票是否上訴人向被上訴人所借用？
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院43年台上字第377號、17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張其於103年1月16日匯款60萬元至系爭甲存帳戶乙
情，業據提出匯款單乙紙為證，並為被上訴人所不爭執，此部分之事實，應堪認定。然上訴人主張該款項為被上訴人於103年1月16日向伊借貸乙節，既為被上訴人所否認，揆之前開說明，自應由上訴人就兩造間存有消費借貸合意之事實，負舉證責任。上訴人雖舉證人 金宗印 、 郭鳳玉 之證詞，並提出支付命令聲請狀、民事撤回起訴狀、原審105年度訴字第2256號言詞辯論筆錄及對帳明細（見原審卷第110至129頁）為證，然查：
1.證人郭鳳玉於原審雖證稱：伊不止一次陪同原告（即上訴人，下同）與被告（即被上訴人，下同）之負責人謝昆伯或老闆娘 黃莉茹 對過帳，帳本如上訴人提出之對帳明細（見原審卷第121至129頁），105年4、5月最後一次他們對完帳後，黃莉茹說要回去開乙張150萬元的支票給原告，惟等了一個多小時黃莉茹卻說無支票可開。他們之前一直在對3筆帳，有2筆是各60萬元，一筆74萬多元，還有利息部分…詳細他們結論是多少錢我不知道，是被告欠原告的錢。伊有罵原告說你匯錢給別人都沒有拿什麼憑證，例如支票、本票、借據，所以你現在要跟人家要債要的這麼困難等語（見原審卷第143頁反面至146頁）。另證人金宗印於原審證述：伊約於105年間陪原告去學甲的7-11找黃莉茹處理債務問題，當時黃莉茹說要開150萬元的支票給原告，原因是黃莉茹欠原告的錢，因為伊是以旁聽者陪同去的身分，後來黃莉茹說要回去開支票，伊就知道是黃莉茹欠原告錢等語（見原審卷第146至147頁）。由上二位證人證述內容固可得知兩造間確有債務糾葛未清並曾多次會面協商結算， 惟渠 等就兩造間金錢往來之具體細節及數額，均不確切明瞭，尚難以兩造曾有會面協商結算債務之情事，逕以推論上訴人於103年1月16日匯款60萬元予被上訴人，係基於消費借貸之合意所為。
⒉至證人郭鳳玉於原審雖證稱曾聽到兩造在對3筆帳，有2筆各
是60萬元，一筆74萬元，是被上訴人欠上訴人的錢云云。然衡以證人郭鳳玉為上訴人之債權人，上訴人是否如實告以其資力狀況，本非無疑；況依兩造不爭執事實⒊所示，上訴人於103年1月16日確向被上訴人借用系爭600號支票乙節，有該支票影本及上訴人簽立字據附卷可憑（見原審卷第24頁），並經上訴人於另案本院105年度上易字第292號請求清償借款事件（下稱上易292號事件）供承明確（見該卷第77頁）。核證人郭鳳玉對上訴人曾向被上訴人借用票據使用乙情卻證述毫不知情（見原審卷第145頁反面），益徵上訴人並未對證人郭鳳玉全然揭露其與被上訴人間之金錢往來關係，實難僅憑證人郭鳳玉片面聽聞上訴人說詞，遽認兩造間於103年1月16日有借貸60萬元之合意存在。
⒊上訴人雖據被上訴人於原審提出民事答辯㈡狀辯稱：上訴人
曾於101年6月25日向被上訴人借款165萬元，且向原審聲請對上訴人發支付命令，經上訴人聲明異議視為起訴，而於原審106年度訴字第496號給付借款事件中撤回起訴，足認兩造間長期有借貸關係等語（見原審卷第110至113頁）。惟觀上訴人所提之「民事支付命令聲請狀」係被上訴人以上訴人及郭鳳玉為相對人，主張上訴人與郭鳳玉於101年6月25日向被上訴人借款165萬元為由，請求上訴人及郭鳳玉應給付88萬9,882元，則依該支付命令聲請狀尚難認定兩造間長期借貸關係中，上訴人均為貸予之一方。
⒋又上訴人提出之原審105年度訴字第2256號債務人異議之訴
事件言詞辯論筆錄，其中上訴人稱：【（問：證3計算表《即上訴人於本件提出之對帳明細，附於原審卷第121至129頁，下稱系爭對帳明細》金額是否正確？）正確，這幾張表是我們在104年2月彙算的，當時從101年7月計算到102年11月。】、【（問：最後彙總金額於何處？）102年7月時原告《即被上訴人，下同》要支付我幫他代墊的80幾萬元，計算到102年10月時，原告要支付給我12萬7,452元，紅色的部分是原告計算錯誤，我用紅筆計算在旁邊。】、【（問：你今天所提出證三，到底與你所述原告在101年5月29日向你借款88萬元，所以你在101年6月向他借165萬元，之後又於101年7月匯款還給原告80萬元，有何關係？）101年6月25日原告匯款給我165萬元中，其中15萬元是還款，此筆款項是我之前借款給原告15萬元的，實際支付給原告也是15萬元。我們就是對此筆150萬元有爭議，所以就以101年7月份原告計算的利息，及我幫原告代墊的利息，作為互相還款的依據。】、【（問：你何時向原告借款150萬元？）101年6月25日原告匯款的那一筆，就是原告現在請求抵銷的這筆。】；而原告之訴代黃莉茹亦謂：被告（即上訴人，下同）所提出證3影印黑字的部分，都是我寫的，這150萬元借款，被告後來都已經拿來抵利息，而且是被告自己說要算8分利息給我，所以到102年11月，依我的計算表，我只欠被告3萬7,452元，與被告間借貸關係完全清楚，沒有再互相借款大約是在103年3月間等語。有筆錄影本附卷可參（見原審卷第118至120頁）。觀諸上訴人所提兩造於104年2月彙算之對帳明細，何以僅止於102年11月間？而該對帳明細內亦有多筆上訴人向被上訴人借票及借款（即內載叔借部分）。故依上所述，及兩造彙算表所示，上訴人除曾向被上訴人借票持向第三人借貸金錢，兩造間亦有複雜之互相借貸關係，黃莉茹於上開筆錄中所述兩造間沒有互相間借款大約是在103年3月間，究係指何人向何人借貸，容屬有疑，上訴人所提此部分證據，尚難為其有利之認定。
⒌又上訴人於本院上易292號事件中陳稱：【（問：對原審判
決第1頁一、㈡關於匯款60萬元部分，有何意見？即上訴人分別於103年1月9日、同年月16日，各匯款60萬元入上開被上訴人之系爭甲存帳戶）這二筆60萬元不請求，我只就74萬6千元請求。】、【（問：兩造借貸關係有多久？）上訴人（即本件被上訴人）之前借的有還，但這筆74萬6千元借款沒有還。】等語，有筆錄影本在卷可佐（見本院卷第64、65頁）。據此，上訴人已明白表示被上訴人之前借款均有借有還，僅該筆74萬6,000元之借款未清償。復參酌上訴人於原審審理時自陳：兩造是被上訴人長期請求上訴人幫忙代借支票，每張支票都是由上訴人背書向金主借款，有時先給支票後匯款，有時先匯款後給支票等語（見原審卷第194頁），顯見兩造借款之方式均係由被上訴人開立同額支票、經上訴人背書後，由上訴人持向他人調借現金並將調借取得之現金匯入被上訴人帳戶。由此可知，上訴人自身並無充分資產可獨力借款予被上訴人，但善於運用票據融資，屬有相當金錢借貸經驗之人，依其資力、生活經驗以及兩造間金錢借貸往來模式，再考量系爭60萬元借款金額非低，上訴人應無容任被上訴人未開立票據或書立字據為憑，即輕率出借予被上訴人之理。且上訴人於103年1月16日向被上訴人借得系爭600號支票使用，果若上訴人確係基於消費借貸合意而於103年1月16日匯款60萬元予被上訴人，則兩造何不就此短期間之二筆金錢往來為初步結算？如當時所匯該60萬元為借款，則上訴人何須向被上訴人借票，兩造逕以該票作為清償當日60萬元之借款即可，稽上各情，益難認定上訴人係基於兩造消費借貸合意而於103年1月16日匯款60萬元予被上訴人。
⒍上訴人雖又以本院上易292號判決認定被上訴人有於103年1月17日借款74萬6,000元，主張該案與本件情形相同云云。
惟按：被上訴人於本院上易292號事件中自陳：【因那天我需要74萬6,000元，兩造是長期借貸關係，74萬6,000元這筆錢是我借的】等語（見上易292號卷第48-49頁），與被上訴人於本件中自始否認系爭匯款係借貸關係者，並不相同，尚難將之比附援引，是上訴人此部分之主張，亦難執為其有利之認定。
⒎此外，上訴人復未能提出其他證據，足以證明兩造間就系爭
匯款確有消費借貸意思表示之合致，應認上訴人尚未盡舉證之責。至被上訴人辯稱上訴人交付該款項係上訴人為清償自己借用系爭122號支票之票據債務所為乙節。惟上訴人既未能舉證證明兩造間就系爭匯款確有消費借貸關係乙事，自無庸再命被上訴人就其抗辯事實之真偽負證明責任。上訴人認被上訴人應就其抗辯事實負舉證責任，乃係對舉證責任分配之誤解，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明其於103年1月16日所匯之60萬元係基於兩造消費借貸之合意所為，從而，上訴人依消費借貸之法律關係，請求被上訴人給付60萬元，及自103年1月16日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，尚屬無據，不應准許。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年10月25日
民事第五庭審判長法官吳森豐
法官孫玉文法官夏金郎上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年10月25日
書記官謝麗首